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制度效益取向的法律解释理论——评《不确定状态下的裁判:法律解释的制度理论》
 
      陈林林   2018年08月01日 17时01分 

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  【内容提要】解释方法之间的适用位序,是法律解释理论的一个元问题。基于制度能力、体制性影响和成本效益分析,《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》主张:在法律文本明白而清晰时,解释应遵从法律文本的字面含义;在法律文本模棱两可时,法院应服从立法或行政机关对法律文本的解释。这一主张被批评为一种粗陋的文本主义解释,因为将法律解释问题化约为司法成本最小化的计算,不一定妥当;运用成本收益的分析方法所进行的体制性影响评估,不一定可靠;对法院和行政机关的制度能力分析,也不一定准确。法律解释的制度理论的贡献,只限于用一套复杂的成本效益分析法,强调了法治和法律解释实践的形式合理性之维。

  【关键词】法律解释方法 制度能力 体制性影响 成本效益分析

一、解释理论的“元问题”

  法律解释理论指示法官在从事解释之际,须遵守解释理论中业已系统化了的解释方法或日准则。解释方法所指引的法律范围,可以减少解释的主观性和任意性。不过,这种指引是有限度的。因为法官为何优先采取某种解释方法、如何依该种解释方法得出结论,本身也需要解释。鉴于不同的解释方法代表了不同的价值取向,甚至会指向不同的乃至相反的结果。倘若诸种解释方法对法官来说只是一种选择,而非约束。那么,法律解释理论又当如何指导、规范实践,并获得自身的存在意义呢?

  此所谓法律解释理论的一个“元问题”:如何确定各种解释方法之间的适用位序?主流解释理论的仅有共识是,解释方法之间存在一种“相对的”位阶秩序:①如果语义学解释是充分和妥当的,就应优先于其他解释方法;②倘若探究语义学解释之结果后,有理由对其妥当性提出质疑,那么法官应进一步考虑体系解释方法;③唯有考察前述两种方法后,才能考虑目的评价性的方法。⑴但在反对者看来,法律解释理论只有发展出一套在何种情况下选择何种解释方法的具体规则,才算是回答了那个问题,并真正具备方法论的意义。哈佛大学阿德里安·沃缪勒教授近期在《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》⑵一书中,接手了这项看似不可能完成的任务。他对围绕这一“元问题”的法律解释理论进行了全面反思,并基于一个独特视角——“制度效益”——给出了不同于主流理论的正面回答。

二、新进路:正本清源的制度分析

  主流理论大多支持法院审度“社会的、政治的和法律的语境”选择解释方法,认为解释并不是静止的,而是动态的或实用主义式的。相应地,法律解释并不是考证发现,而是辩证地创造。解释并不仅仅是对历史的细微之处的注解,而是一种将过去的意义适用于当代问题和环境的诠释活动。⑶在普通法传统中,一个类似的主张是:对立法目的和各种法律材料保持适度敏感的法官,应当根据司法先例理性地、灵活地适用和形塑成文法。然而沃缪勒开篇就指出,主流立场至少潜在两个根本性错误:一是“最优概念论”左右下的过度哲学化,试图从民主、权威或整体性之类的高层次概念出发,或者从与法律语言特征有关的抽象概念出发,推导操作性的最佳解释规则;二是“非对称主义”姿态下的能力评估失当——“涅槃谬论”,即对立法和行政机关能力的过度轻视或贬低,但对法院却持有一种不合理的、甚至是浪漫主义的乐观评价。⑷这两个错误有一个共同的病灶,那就是对制度性因素缺乏关注或不够敏感。

  在沃缪勒的制度分析框架中,法律解释的真正问题从来不是“这个法律文本应该如何被解释?”,而是“特定的机关,基于自身特定的能力和局限,应该用什么样的决策程序解释特定的法律文本?”相应地,任何一种法律解释理论,如果不能在经验层面充分考虑到解释者的制度性能力(institutional capacities)以及解释者所选用的解释方法的体制性影响(systematic effects),那么这种理论就不可能为法官、立法者以及执法者如何解释法律文本这一问题,提供具有可操作性的答案。⑸不幸的是,英美法律解释理论一直沉沦在此种意义上的制度性盲区中。其中最“盲目”、也最为有害的理论形式,就是彻底哲学化的、从高层次概念出发的最优解释理论。这种风格的理论试图跳过中间的制度性环节,直接从抽象原则中推演出操作性方案。现代法律理论中的执牛耳者,例如哈特的实证主义、法律过程学派的目的解释、德沃金的整体性解释、曼宁的文本主义解释,都莫能例外。这些最高水平的学者似乎没有注意到,解释策略是要被法官而不是理论家们运用的,而法官始终是在一种“制度性困局”(institutional dilemma)中工作:法官必须在不确定和有限理性条件下选择某一特定解释方法,但他无法逃避,必须从中做出选择。显然,法官因能力、信息和时间所限,在运用解释策略时,往往并不能获得最优结果,反而有可能出错,并且会产生超出所处理个案的体制性影响。因此,沃缪勒批评忽视制度和经验问题的最优解释理论,并不能告诉法官应当采用何种解释方法,实际上它们“与操作层面上的问题根本就没有太大关系,甚至完全可以放在一边不予考虑”。⑹

  尽管埃斯科里奇和波斯纳的法律解释理论,曾对立法、行政和司法机关的制度性能力进行过分析。但在沃缪勒看来,这两位“最负盛名的解释理论家”仍然是“制度盲”,因为他们提供的是一种“冒牌”的制度分析——对机关能力做了不切实际的“非对称主义”评估,没有充分注意到其理论视角带来的体制性影响。埃斯科里奇和波斯纳对法官的制度能力持积极的态度,皆认同成文法与司法先例的意义,应当随着时间的推移,随着语言普遍用法、技术和政策问题以及实施背景的改变而改变,相应地,法院应当通过对原初目的进行睿智的改造,以让其适应新的社会环境,或者通过考虑法律整体结构的变化更新成文法。但沃缪勒认为,关键是赋予法官更新法律的权力所支付的成本是否会带来值当的收益。如果由于法官未能正确理解法律背后的、合理且完全符合现状的理由,从而导致经常错误地对法律予以更新,那么与一种否认法官拥有更新权的解释方法相比,动态主义解释——机动地在各种解释方法中进行选择,某种意义上是主流理论所持的相对位阶秩序说的“升级版”——可能会产生更多的制度性失败,即体制性的司法错误。

  不言而喻,沃缪勒并不反对改变。他所质疑的是,法官们是否能担负起这样的信任;所顾忌的是,因为法院能力的不足,难免会导致弄巧成拙或得不偿失。对主流解释理论默认的“法官能力肯定论”,⑺沃缪勒尝试用“圣三一案”予以证伪。“圣三一案”的学术价值,在于反映了成文法和立法史所反映的立法目的之间的“冲突”。通过解读该案,沃缪勒展示了法院在利用立法史、适用目的解释方法时的局限:首先,尽管立法目的对于法律解释极重要,但对法院来说,判案时总会面临时间、信息和专业知识的限制,这就会导致法院误解立法史的含义;其次,立法史卷帙浩繁的特点,不仅增加了司法出错的风险,而且增大了查阅的成本。⑻沃缪勒最后点出所谓的“冲突”,在该案中只是因为法院误读了相关立法信息,其实借助于制定法文本要比法院援引部分立法史,更能准确地判断立法意图。

  制度分析的另一个重要变量是体制性影响。主流解释理论的一个明显倾向是:对个案给予过度关注,而对解释方法的体制性影响却经常忽略不论。制度分析不仅包括对法院在各种情形下的相对能力和缺陷都加以注意,还要求根据时间上的先后顺序评价解释方法的影响,考量解释结果在司法层级体系中的影响。沃缪勒据此指出,就埃斯科里奇的动态解释方法的可行性而言,必须考虑到那些非动态解释方法的体制性影响,是否会比动态解释方法的影响更好。倘若基于经验事实,能够最终证明文本主义会产生大量埃斯科里奇认可的法律更新,那么文本主义自身就是动态解释方法;倘若法官经常更新法律,并且文本主义解释使得立法机关耗费大部分时间来纠正因为机械适用而导致的错误司法解释,那么就证明文本主义的确比不上动态主义解释。⑼遗憾的是,因为埃斯科里奇对制度变量“不敏感”,动态解释理论也就缺失了这一环关键的体制性影响验证。波斯纳的实用主义策略似乎照顾到了这种体制性影响,强调“法官在裁决一个非常规案件时要做的,就是尽力得出一个在当时情形下最合理的结果,同时适当地考虑到诸如维持与先前判决的连贯性,并且尊重语言、宪法及制定法文本中可辨别出的……系统性限制。”⑽但沃缪勒认为,波斯纳在具体个案结果和体制性影响、实用主义目标和实用主义限制之间所作的区分,不过是一种幻像。从沃缪勒反对波斯纳的个案分析中还可以看出,他将提供的替代性解释策略是不屑纠缠于个案结果的,而是旨在实现一种整体性的制度性效应。换言之,他谋求的解释方法将具有普适性,并且在适用结果上能实现最小化法官能力、最大化制度安排的影响。

三、新方案:克已尊让的形式主义

  对英美解释理论进行通盘批判之后,沃缪勒着手建构一种关于法律解释的制度主义方案。这个新方案的行动纲领是:法律解释理论应该在制度性和经验性基础上予以彻底更新;应当基于对制度能力和解释方法之体制性影响的考量,来选择解释方法。沃缪勒相信,依据法官、立法和行政机关的实际能力和相互作用而展开的制度主义,能够指示法官在不确定状态和有限理性条件下必须就解释方法做出选择时,自我克制的“形式主义”解释是最佳选择。直白地说,法官应当在法律文本明白而清晰时,遵从法律文本的字面含义;在法律文本模棱两可时,尊重立法或行政机关对法律文本的解释。

  此处的“形式主义”有两种各自独立的含义,一是传统意义上的“排除道德和政策考量”;二是法院在操作层面上必须遵循的一种结果主义的解释策略,即“制度意义上的形式主义”。⑾支持形式主义解释策略的经验变量包括两大类:从事解释任务的法官的能力,以及法官选择的解释方法对其他主体产生的体制性影响⑿。前一类变量包括误判和漏判的成本,以及决策成本本身。后一类涉及大量问题:法院的解释方法对立法和行政机关行为的影响;不同法官在解释方法上保持一致的可能性及其协调成本;特定法院对公民行为以及其他法院行为的影响等。不难看到,如果法官的能力较低,那么形式主义会比反形式主义更有吸引力。因此,在其他条件都相同的情况下,一个由通才型法官构成的法院,如果能够坚持遵循文本最明显或最普通的含义,并且避免对法律政策进行雄心勃勃的改革,反而会做得更好。相反,一个专业化的法院,运用反形式主义的解释方法可能会做得更好。然而,鉴于现实是通才型的法院占到了主要比例,因此操作层面的形式主义,是法院应遵循的解释策略。

  操作层面的形式主义的吸引力大小,还是一个依赖于特定因素的经验问题。只有根据法律制度的实际情况,考虑相关制度的实际能力和系统间的互动才能最终加以确定。通过细致的制度变量分析,沃缪勒论证了形式主义是应对“经验直觉困境”——不确定性和有限理性——的首选策略。不确定和有限理性,决定了不可能存在一种实现最佳解释结果的实质主义解释方法:首先,制度能力和体制性影响的评估,错误成本、决策成本和协调成本的计算都需要相关信息,但法官并不掌握这些信息,或者短期内无法获得这些信息,此所谓“不确定性”;其次,“有限理性”说明了真实世界中的决策者,包括法官,都只具备有限能力去理解或运用已有的信息。有限信息所带来的问题,会被有限的决策能力所放大。因此,客观上需要一套在极端不确定状态下供有限理性主体进行决策的工具。沃缪勒提供的一套工具来自多个学科,包括分配举证责任、成本一收益分析、不充分理由原则、小中取大、满意决策、快速节俭启发式等。对这套工具的分析运用,再次表明能稳定地供给“次优结果”的形式主义,是不确定状态下的最佳解释策略。

  不同于主流解释理论追求最优结果的姿态,沃缪勒的制度解释理论对“不完美”——次优——持有不卑不亢的态度。他主张,如果一个不完美的法官知道自己未能达到流行的最优解释理论所要求的完美标准,并非就可以得出结论说,他应该尽可能地去接近那个完美标准。⒀实际的做法通常与此相反:当法官面临“不确定性”和“有限理性”状态时,就像文本论和意图论主张的那样,他们会想尽各种办法来确定自己的选择,并且尽可能地显得“理性”。于是,文本主义者会寻求词典、语法书、语言学家的帮助;意图主义者埋首于浩瀚的立法材料中,或者寻找某一看似符合立法目的的原则并将其规则化。同时,他们还会用一些民主、法治等高层次的主张,来正当化自己的论点和做法。但沃缪勒认为,在这种制度性困局中继续要求法官追求高层次的目标,事实上最坏的结果不光是一无所获,还造成了时间成本的浪费、纠错成本的产生等坏的结果。因此,必须斩断哪怕是一丝的追求“完美”的念想,而要直面无奈的现实,将“次优”作为一个预设的前提。

  不难发现,在沃缪勒描绘的制度主义法律解释这一蓝图中,位居真正核心或基石地位的,并不是形式主义或制度分析,而是作为批判性武器和重构性工具的成本收益分析。沃缪勒在制度分析框架下拟定的具体解释路线,是最小化司法决策成本和法律不确定性成本。相应地,其贡献也在于以一种更系统的方式处理制度性的成本收益分析。⒁解释方法的选用作为“司法决策理论”的一部分,必须要考虑每一种方法的成本收益,因为“仅仅阐明用以判断成功解释和错误解释的标准,我们依旧无法知道应该选用什么样的解释规则或者标准,除非我们已经比较了所有(具有可行性的)候选规则和标准的相关维度(出错的频率和严重程度、决策成本以及其他影响)。”⒂依此进路,沃缪勒对英美法律解释理论中的两种重要解释方法——文本论和意图论——的可取性进行了细致分析。

  沃缪勒区分了三种司法决策场景:风险、不确定和无知。风险状态指决策者知道各种结果的收益,以及这些结果发生的概率;不确定状态指决策者知道各种结果的收益,但并不知道各种结果发生的概率;无知状态中,收益和结果发生的概率都不清楚。沃缪勒的方法是将不确定状态下的裁判决策,转换为风险状态下的决策,即对结果进行赋值,并假定那些未知的各种概率是相等的。在此决策框架中,意图论对立法史的援引依据是:①诉诸立法史是合宪的;②确定立法意图是解释的终极目标;③立法史提供了关于立法意图的可靠证据。但即使把这些主张综合起来,也无法证明法院应当参考立法史。因为意图主义者必须要证明:④与那些将自己限定在制定法文本和其他解释渊源的法院相比,参考立法史的法院能够对立法意图做出更多准确的判断。⒃但事实并非如此,沃缪勒论证参考立法史是得不偿失的作业,因为成本包括:①立法史庞大的篇幅导致既费时又费力;②法院确定立法意图时会出错。由于法院制度能力的缺乏,不能说更多信息就更有利于准确决策,过多信息反而会增加出错的风险;③一旦出错,还需要花费纠错成本。在参考立法史能否提高决策的准确率这一点上既然是不明确的,根据不充分理由原则,出错和不出错的概率都是50%。但可以确定的是,参考立法史较之于参考法律文本,需投入更大成本。因此,在法律文本明白而清晰时,法官应遵循文本的字面含义,避免使用其他工具扩充文本的意义、意图或目的。

  法院能力有限论和成本最小化,还促成了制度主义法律解释的另一项重要主张:当法律文本模棱两可时,法官应当尊重立法机关或者行政机关对法律文本的解释。这一“尊让”行政解释的主张是Chevron v.NRDC判决的理论化。法院在该判决中运用“两步走方法”——所谓的“谢弗朗规则”——处理了行政解释的可适用性问题:第一步,调查国会是否已直接解决了所争议的那个问题,或者国会是否已清楚地否定了行政机关提议的做法;第二步,考量行政机关对法律的解释是否合理。如果行政机关的法律解释合理,且未与国会的明确指令相冲突,就应当维持行政机关的法律解释。不允许法院仅仅因为对如何解释法律有不同看法,就拒绝遵从行政机关的解释。⒄对谢弗朗规则的正当化考量基本有二:一是相比于通才型的法院,专业型的行政机关更有能力把握相关法律的立法史和立法意图,其政治敏锐性有助于在决定时更多考量公共价值和公共政策。比较而言,司法独立性和法官终身制,造成法官的信息不充分和问责缺位;二是从成本收益着眼,将复杂性解释从法院转手到更专业的行政机关,能降低整体的法律解释成本。至此,一种克己尊让的形式主义解释策略,借助于制度能力和成本收益这一独特进路,登入了法律解释理论的殿堂。

四、新困惑:面目粗陋的文本主义?

  沃缪勒在制度性和经验性基础上更新法律解释理论的努力,是独具匠心且卓有成效的。他将法律哲学、公共选择理论、历史学、经济学、社会心理学和政治科学等学科的洞见与法学领域的学识结合起来,写出了一部真正具有综合性的著作,并时有全新论证和独到见解。但最重要的是,沃缪勒借助于制度效益分析,对法律解释理论中的那个“元问题”,做了不同于主流理论的正面回答:在法律文本明白而清晰时,遵从法律文本的字面含义;在法律文本模棱两可时,尊重立法或行政机关对法律文本的解释。就此而言,《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》诚可谓“雄心勃勃且对法律理论贡献良多”。⒅然而,若从“局外人”而非“同情者”的角度审视沃缪勒的解答,就难免认为《裁判》一书不过是确立了司法节制,以及一种局限于字义解释方法的、直白的文本主义解释方法的排他性地位。那么,这种制度效益取向的法律解释理论和近代法治国语境中的“形式主义”司法理论又有多大的实质性差别?

  直白的文本主义解释准则客观上将司法设想成了一项不需要法官独立思考的工作,将法官定位成了一台接收法律和事实然后输出判决的机器。所以有论者认为,沃缪勒主张的是一种“面目粗陋的文本主义”(no frills textualism),⒆他其实用一套看似很精密的工具,得出了一个听起来很粗糙的结论。⒇哲人曾言:认识前须对认识手段进行考量,以免受手段本身所限而进入认识之误区。(21)如果制度主义解释理论存在硬伤或不周全的地方,那么症结可能存在于:①将法律解释或选择解释方法的问题化约为司法成本最小化的算术,不一定妥当;②运用成本收益的分析方法所进行的体制性影响评估,不一定可靠;③对法院和行政机关的制度能力分析,不一定准确。

  沃缪勒之所以反对从高层次概念出发的最优解释理论,一个重要但未予言明的原因是他的成本收益方法在高层次价值诉求领域,几乎没有用武之地。但问题是,像民主、法治、平等、整体性这样高层次的价值目标,在操作意义上是否真的虚无缥缈?即便制度主义解释理论忽略了它们,但是并不代表它们不存在。沃缪勒的反对依据是,“当试图贯彻实施任何最优理论时,处于特定制度结构中的解释者时常会出错。”但这显然是不充分的,因为诉诸于高层次价值时会出错是一回事,能不能从高层次价值诉求中推演操作性的解释规则,那是另一回事。事实上,抽象的高层次价值是无法回避的,沃缪勒的形式主义解释策略,在某种意义上只是重申了形式法治或法的确定性这样的高层次概念;疑难案件中的法律解释,最终皆要倚重于法官在个案相关的一系列价值诉求之间做出一个权衡判断,不可能仅仅诉诸单一的成本收益分析就能所向披靡。因此,即使是在操作层面上讨论解释方法,也不能完全忽略高层次的价值诉求。若强行将法律解释或选择解释方法的复杂问题,化约为司法成本最小化的算术,理论就难免“粗陋而空洞”。(22)

  即使司法成本最小化的算术具有可适用性,直白的文本主义解释方案也还存有疑问——它究竟能产生多大的效益?沃缪勒认为,直白的字义解释可以节约的成本包括:法院解释法律的过程成本、制度性转向的成本(减少立法机关纠错成本)以及法院、当事人以及寻求法律咨询的人的决策成本,并断言除直白文本以外的其他解释方法,都会导致“看似巨大的”成本。但沃缪勒缺乏实证性的数据来论证这些关键性主张。通观全书,他引用实证性数据的地方只有两处:一处是说明立法史篇幅巨大时关于几部立法史的页数统计,另一处是最高法院某一时期内引用立法史的变化统计。(23)因此总体而言,沃缪勒的成本收益分析是一种定性的而非定量的分析,这就直接削弱了其论点的批判力和说服力,并让其理论抱负——在制度性和经验性基础上彻底更新法律解释理论——沦为镜花水月。

  既然是无须数据的“定性的”效益分析,其他解释理论家就能举重若轻地“以其人之道还治其人之身”。例如埃斯科里奇就批评,沃缪勒忽视了其解释方案导致的潜在成本,却过分夸大了可能的收益。当法官遇到“明显荒谬”但明确的法律规定时,若被要求不能诉诸立法史、词典学等解释标准,那么他们职业和道德素养是倾向于沉默,还是激励其私下通过检索相关法律、立法历史、词典进行默默地反抗?于是很快,沃缪勒的方案会变得和传统进路一样昂贵,同时还会增加整个法律体系的不确定性风险。此外,在法官采用沃缪勒进路的前提下,若律师们相信立法史的论据有助于赢得案子,他们就会做一些原本不会做的耗费成本的研究。(24)除了律师,当事人也面临同样的问题。如果当事人不确定法官会采用传统解释方法,还是恪守沃缪勒式进路。那么为了赢得官司,他们也会选择做多手准备,而这无疑会增加诉讼成本。此外,倘若法院将解释权移交给行政机关,后者可能在一个法院已经解决的问题上不断花费力气;当法院要寻求行政机关解释时,还得考虑哪一个机关更专业、更合适的问题。因为行政机关在纵向关系上不是相互独立的,在横向关系上存在业务范围交叉或重叠,甚至它们制定的行政法规之间也有所冲突。在这种情况下,要法院针对个案做出一个选择判断,着实是一桩耗费时间和精力的事情。对社会来说,上述增加的成本显然是一种巨大损失。

  沃缪勒开篇批评了主流解释理论的“非对称主义”姿态的谬误:对立法和行政机关能力的过度轻视或贬低,但对法院却持有一种不合理的、甚至是浪漫主义的乐观评价。然而沃缪勒自己也犯了同样的错误:对法院能力的过度贬低,对行政机关的不合理推崇。沃缪勒提出法院“能力”不足,无非是暗示这样的机关不值投入足够的信任和时间,因为那将是一种浪费。为了防范于未然,就应最大限度地限制司法能动。沃缪勒贬低司法能力的唯一依据,是“圣三一案”证明了受案法院没有能力准确分析地立法史。且不论沃缪勒的分析是否准确,单单因为这个判决做出司法能力低下的判断,似乎就过于极端。然而,沃缪勒理论中基本性的、却又失之极端的观点远不止此,还有“直接遵循法律文本会产生正确答案”、“(确定立法意图之际)参考越多的材料就越容易出错”、“法院应当服从于行政机关,不论有问题的法律文本是什么”等等。以致被揶揄“介绍了一些有趣的新想法,但未能扎根于立法和行政过程,因此不可能在这片土壤中成长”。(25)进而让人疑惑所谓的“法律解释理论的制度转向”,只是一场自说自话、不成功的视线转移。

五、结语:一种独眼巨人式的解释理论

  主流法律解释理论主张解释方法之问存在一种“相对的”位阶秩序,法官应当在个案解释中审度“社会的、政治的和法律的语境”选择解释方法,借此获得一个最佳的个案判决。其潜在的立场是“解释方法追随解释结果,而不是相反”,因为疑难案件中的法律解释,历来不是一种纯粹的知识建构或分析,而是一种复杂的实践推理,必须综合、权衡法律内外的各种复杂因素做出判断。倘若有论者认为,在各种法律解释方法之间可以确定一种适用上的位阶顺序,那么他其实在主张:单凭解释方法或者解释理论,就能够从法律中解读出正当的个案决定,或者说法律本身就包含了解决各种法律问题的答案。以此观之,沃缪勒这样的解释方法一元论或绝对位阶秩序论,显得像一场掩耳盗铃式的逆袭。

  当然,即便制度主义法律解释理论是不切实际的,也不能说明“相对位阶秩序论”是没有问题的。沃缪勒对主流解释理论所持的“相对位阶秩序论”的批评,实质是对当代西方自由主义法治的反省。在当代自由主义法律理论中,法治被公认是一种尊重实质价值观的形式法治。这种“尊重”主要体现在两个阶段,首先是“可以形式化的予以完全形式化”,即通过民主的立法程序,以法律规则或具体权利的形式,对部分道德、政治和社会权利进行立法确认;其次是设立独立的司法机关,负责对既定的法律进行公平适用,以及在解释、完善法律时,对共识性价值予以关切和确认,以期对那些“未完全形式化的(例如法律原则或宪法基本权利)和未能形式化的,在时机成熟时予以形式化”。然而,实质和形式终究是两个矛盾的范畴。法律解释若过于关切实体价值或者“动态化”——且不论法官有无相应的资质——就可能引发漫无边际的争论,形式法的权威和形式法治也可能被规避或消解;若恪守法律的字面规定并视之为法律解释的排他性标准,例如采取沃缪勒式的立场,又会让法律逃避批判和改进,沦为无视社会需要和公民福祉的教条。

  无疑,现代法治是一个辩证的观念:一方面,法治表现出对法律的形式确定性和稳定性的需要,另一方面,法治又强调需要法律保有某种灵活性;一方面,法治宣称了对法律适用的一般性要求,但是另一方面,法治又谨慎地让一般性原则不适用于那些可以或者应该做出合理区别的案件。(26)置身于这种两面性之中的法官,在依“相对位阶顺序”解释法律或者通过最佳化法律分析解释法律之际,的确可能借着解释之名上下其手。(27)正因为如此,批判法学的精神领袖昂格尔,就曾以“合理化法律分析”——一种以政策为导向、以原则为基础的法律适用方法——为靶子,对主流解释理论进行过针砭。昂格尔批判所谓的“合理化法律分析”预设或正当化了法官所扮演的支配型角色,但这种法律分析在实践中是不连贯的,它既不能确保法律的确定性,也不能完全消解法律的不法。(28)虽然昂格尔未曾言明“合理化法律分析”具体有哪些理论代言人,但沃缪勒批评的当代自由主义法律解释理论之翘楚,例如德沃金的“建构性阐释”和埃斯科里奇的“动态法律解释”,显然也是昂格尔的靶子。

  不过在“形式(合理性)——实质(合理性)”或“确定性(法的安定性)——灵活性(合目的性)”的分光镜中,沃缪勒的努力实际上是用一套复杂的成本效益分析方法,强调了法治观念中“形式”维度的排他性。制度主义法律解释理论对主流解释理论的否定,可谓从一个全新的角度体现了法治的两个辩证维度之间的竞争或张力。但这种理论的贡献,最终也只限于此。因为形式和实质之维,是现代法治的两个规定性维度。对于自由主义法律理论而言,不管是彻底的实质化——例如昂格尔的政治化法律方法,还是沃缪勒式的纯粹形式主义,就本质而言都是一种自反性的法律理论,所以注定是不能成功的。借用密尔形容功利主义之鼻祖边沁的一句话,执着于成本效益分析的沃缪勒及其理论,就像一位独眼的巨人。因为只有一只眼睛,所以可以看得比任何人更远,但却无法看到其他人看到的一切。(29)

  另外,从法律解释理论的“理论”视角观之,沃缪勒的失败在根底上并非批评者所谓的“不够精密”,而是当他着手为解释方法发展出一种直截了当的适用规则时,悖谬就成了一种宿命。因为任何一种理论体系都有赖以安身立命的“元问题”,一旦“元问题”被解决或被证明是一个伪问题,那么理论也就随之消亡。既然法律解释理论已被终结,那么制度主义法律解释理论又能侧身何处?事实上,制度主义解释并没有解决那个“元问题”,而是通过形式主义策略直接“抹掉”了那个问题,因为形式主义是反对法官“解释”法律的。既然“解释”都无立足之地,法律解释理论及其元问题就不复有生存的意义与空间。如此一来,制度主义法律解释理论的命运仍然是:面对悖谬。

  【本文原载于《清华法学》第2013—5期】

  【作者介绍】浙江大学光华法学院教授,法学博士。

注释与参考文献

  ⑴See Neil MacCormick&Robert S.Summers,Interpretation and Justifications,in Neil MacCormick and Robert S.Summers(ed.),Interpreting Statutes:A Comparative Study,Dartmouth Publishing Company Ltd.,1991,p.529.

  ⑵Adrian Vermeule,Judging Under Uncertainty:An Institutional Theory of Legal Interpretation,Harvard University Press,2006.中译本参见[美]阿德里安·沃缪勒:《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》,梁迎修、孟庆友译,北京大学出版社2011年版。本文所引个别语句的译法,与中译本有出入。

  ⑶William N.Eskridge,Dynamic Statutory Interpretation,Harvard University Press,1994,p.9.

  ⑷参见前注⑵,[美]阿德里安·沃缪勒书,第19页。

  ⑸同上,第2、41页。

  ⑹同上,第69页。

  ⑺德沃金笔下的海格力斯法官就是典型,但这样的理想型法官已被批评为“英雄气太盛,他的叙事性建构是独白式的。他同谁也不交流……其经验和看法具有不可避免的偏狭性。”See Jürgen Habermas,Between Facts and Norms:Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy,trans.by William.Rehg,Cambridge:Polity Press,1996,p.224.

  ⑻参见前注⑵,[美]阿德里安·沃缪勒书,第125页。

  ⑼同上,第57页。

  ⑽Richard A.Posner,Judges’Writing Styles(and Do They Matter?),62 University of Chicago Law Review,1995,pp.1432~1433.

  ⑾Formalism是司法推理和法律解释理论中的一个关键词,其一般含义是“将裁量性选择限定在法律规范之内”(Choice Within Norms),或者“限定在法律规范之间”(Choice Among Norms),参见Frederick Schauer,Formalism,97 Yale Law Journal,1987—1988,第511、515页。即此处的第一种含义。第二种意义上的“形式主义”,已经溢出了司法推理和法律解释理论的研究范围。关于“形式主义”的分类,参见Richard H.Pildes,Forms ofFormalism,66 University of Chicago Law Review,1999,p.6。

  ⑿参见前注⑵,[美]阿德里安·沃缪勒书,第81页。

  ⒀同上,第87页。

  ⒁See William N.Eskridge,No Frills Textualism,119 Harvard Law Review,May,2006,p.2048.

  ⒂前注⑵,[美]阿德里安·沃缪勒书,第73页。

  ⒃同上,第117页。

  ⒄同上,第226页。

  ⒅Colin Farrelly,The Institutional Theory of Legal Interpretation,58 University of Toronto Law Journal,2008,p.217.

  ⒆参见前注⒁,William N.Eskridge文。

  ⒇Caleb Nelson,Statutory Interpretation and Decision Theory,74 University of Chicago Law Review,2007,p.6.

  (21)参见[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2004年版,第3页。

  (22)Jonathan R.Siegel,Judicial Interpretation In the Cost—Benefit Crucible,92 Minnesota Law Review,2007,p.1.

  (23)参见前注⑵,(美]阿德里安·沃缪勒书,第121、207页。

  (24) 参见前注⒁,William N—Eskridge文。

  (25)同上注。

  (26)Geoffrey Q.Walker,The Rule of Law:Foundation of Constitutional Democmcy,Melbourne University Press,1988,p.42.

  (27)当然,对“相对位阶顺序”的这般解说,实际是不全面的,因而也是不公平的。首先,基于相对位阶顺序的最佳解释理论,是敏感于个案事实或适用语境的,因而可以最大限度地实现个案判决的实质合理性。其次,最佳解释理论给了法官以裁量空间,但同时也施予了约束,因为解释方法所指引的法律范围,是可以减少解释的主观性和任意性的。再次,对于法官而言,各种解释方法都是“启发式”工具,而非准则。当法律条文有问题时,法律本身也是工具而非准则。因此,不管是文本主义解释方法,还是意图论或目的论的解释方法,都没有规定性的优势地位。这解释了为何司法机关广泛使用这些方法或工具,以及为何在过去200多年中这些方法或工具会表现出这种持久性。Morell E.Mullins,Tools,Not Rules:The Heuristic Nature of Statutory Interpretation,30 Journal of Legislation,2003,pp.3—4.最后,“相对位阶顺序”理论也是经得起成本效益分析的,例如在文义解释、上下文解释、体系解释、主观目的解释、客观目的解释、比较法解释和社会学解释这一相对顺序中,排在前面的、具有相对优先性的三种解释方法,是形式主义的,并且在适用上花费成本较小的。排在后面的几种方法是反形式主义的,在适用中需要收集大量的决策信息,因而是高成本的,也是不能优先考虑适用的。遗憾的是,沃缪勒的法律解释理论有意无意地忽略了上述事实。

  (28)Cf.Robert M.Unger,What Should Legal Analysis Become?London:Verso,1996,pp.46,81,106.昂格尔还批评了合理化法律分析代表了一种悲观主义的进步改革论,并且对弱势群体不公。学界一般认为,昂格尔在此书中的批判是成功的,但其提出的替代性法律分析方案——“情境取向的类比推理”(context—oriented practice of analogical reasoning)和制度构想(institutional imagination),却是乏善可陈且没有可行性的。

  (29)密尔还说道:他忽略了,但事实上他也隐隐地认识到了,人类有追求理想的天性。荣誉感、个人尊严、对美的倾爱、对艺术的激情、对爱的渴望……这些强烈的人类天性。Cf.John Stuart Mill,Mill on Bentham andColeridge(F.R.Lewis ed.),Greenwood Press,1962,p.66~68.

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