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多维思考理性追问——评暨南大学张鸿巍教授的《少年司法的异乡人》
 
      崔海英   2018年04月16日 16时28分 

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  暨南大学张鸿巍教授的《少年司法的异乡人》于2017年8月由上海三联书店正式出版发行,这是他2017年的第二本论著,与之同时出版的还有《法律的江湖(修订版)》。张鸿巍教授多年来一直专注于少年司法领域,其关于该领域的专著还有2011年出版的《少年司法通论(第二版)》与2012年出版的《儿童福利法论》。而《少年司法的异乡人》是由张鸿巍教授对自己于2012年到2016年期间发表的有关少年司法的随笔进行整合和优选而成,这不仅是一本简单的文集汇编,从书中我们看到的是一位勤勉创作、执着探索的学者对少年司法与少年犯罪防控的深度思考和理性追问。

一、一条主线:理性之爱贯穿其中

  少年犯罪防控的治标与治本,少年司法的世故与天真,未成年人刑事检察的玄门与旁门,少年司法的顶层设计是以准民事“未成年人司法”为主还是以“未成年人刑事司法”为主?少年司法要把握怎样的火候?这些大都是进退维谷的选择,怎样在这些两难中进行二元化思考并做出最终抉择?仔细梳理这些文章,不难看出,所有思考背后都有一条主线始终贯穿其中,那便是对未成年人的理性之爱。

  出于对未成年人深沉的爱和炙热的情,在该书的许多文章中,作者一直呼吁和强调“国家亲权”“儿童福利”理念和儿童最大利益原则,这些都是少年司法的根本性理念和原则。这便有了对微罪少年的非刑事化处理的主张,与国际社会倡导的少年司法的4D运动(非犯罪化、非机构化、分流、正当程序)的理念相契合。但与此同时,作者的这种爱又是理性的,并非“溺爱”,是“慈中有严”的爱,这才有了对重罪和累犯少年的“必须给予适度的打击和必要的惩戒,兼顾考虑‘社会最佳利益’原则”的观点。如果仅仅是“溺爱”,像有些学者倡导的只要是未成年人犯罪一律宽缓,那么对于一些人身危险性很大的涉罪未成年人而言,可能会陷入若干困境。在该书的少年司法的顶层设计中,在未成年人犯罪防控对策中,在少年司法制度的建构中,无不力透着对未成年人的这种隐藏的理性之爱。

二、形式多元:混搭的语言风格

  个性化标题与中规中矩的标题同在。该书中的诸多文章不乏标新立异的个性化标题,让人耳目一新,忍不住想要去探究作者究竟想要表达什么,比如霍姆斯的叹息、和宋朝有个约、当杜鹃声似哭时和悟空的口敞等。该书中也有让人一看便明了的传统标题,如校园暴力防控的实效与实证、家事法中未成年人权益的检察保护、未成年人犯罪的治标与治本、未成年人刑事责任年龄之检视等。当然,该书还有一些混搭的标题,正统中又透着几分顽皮,如未成年人刑事司法的世故与天真、未成年人刑事检察的玄门与旁门、少年司法的轮回与摇摆、未成年人的法戒与罚界等。标题是一篇文章的点睛之处,其重要性不言而喻,甚至有编辑坦言有些文章一看标题(当然主要是选题)便会被直接毙掉,不会有进入下一轮审阅的机会。纵观全书,作者深谙此道,标题大都起得清新不俗,新颖别致,能勾起人的阅读欲。譬如,作者将法言哲语、古诗词、文学作品甚而歌词融为一体。

  该书的语言非常优美,优美到让读者有时会忘记去探究论述的内容而只顾欣赏这种形式之美。作者引用了大量优美、充满哲思、或脍炙人口或鲜为人知的经典片段以及法学大家、哲学大家的法言哲语,如引用作家金庸武侠小说《神雕侠侣》“随着功力的与日俱增,独孤求败手中的武器渐次从利剑、软剑逐步升级至重剑、木剑,最终直至剑术之最高境界——无剑”,暗指少年司法的主线仍然是无剑——研发未成年人犯罪防控及矫正项目。该书中甚至还有流传甚广的经典歌曲、流行歌曲的歌词,歌词的穿插使得文章更接地气,从而达到了雅俗共赏的目的。作者对于古诗词更是信手拈来,用“坐观垂钓者,徒有羡鱼情”来表达对其女儿渴望长大的童真的羡慕。现代诗词也运用得一样娴熟,把诗人席慕容的“我亦亭亭,无忧亦无惧”作为《成长的烦恼与烦恼的成长》的题记,用诗人顾城的“我需要,最狂的风,和最静的海”来形容身处青春期的未成年人独有的特质。

  当然,在该书中作者也创作了大量经典的句子,语言肆意,有一种酣畅之美,使其论述的观点更容易入脑入心,如“国家的福利职能纵使多端寡要,亦更应为草根儿童遮风避雨,让花儿可以只顾美丽”,如“透过骇人数据与案例背后,却是一个个破碎家庭的怅然、残然与愤然,以及相关利益方的茫然、木然与黯然”,再如“‘孤阴不长,独阳不生’,校园安全的可持续性健全有赖于学生自护、家长监护、学校看护与社会帮护四者的连根共树,以待草木萌发,万紫千红”。

三、二元化思考:少年司法的火候何在

  作者对少年司法和少年犯罪防控的思考很多都是二元化的。治标与治本、标本兼治是很多领域都在叫响的口号,未成年人犯罪防控领域亦是如此。

  在《未成年人犯罪的治标与治本》一文的探讨中,作者分析了治标与治本之间的关系,治本着眼于更为宽广的宏观社会和刑事政策,更为重要,须经年努力,不能脱离治本谈治标,那只能功利化地解决眼前问题;同时,也不能脱离治标来谈治本,重意不重形,也可能会陷入“镜花水月的虚幻怪圈里”。具体到怎样解决好未成年人犯罪的治标与治本问题,作者从美国少年司法改革进程中的实证研究得到了启示——未成年犯人身危险性、心智成熟度、对警察及刑事司法的态度等都和少年犯罪的治标与治本有着千丝万缕的联系,而近年来美国学界对未成年人大脑发育与成年人的差异性及对其行为决策影响的研究似乎也为少年犯罪刑事责任能力的判断提供了科学依据。

  在《未成年人刑事司法的世故与天真》一文中,作者虽未明言,但其所谓的“世故”应是指少年司法承继的传统成人司法的内容,“天真”则应是指司法外的社会支持体系,包括坚守“国家亲权”与儿童福利理念等。虽然“天真”一词听起来更加清透与灵动,但在现实中,这“天真”却是与“世故”具有撇不清的关系。在《未成年刑事检察的玄门与旁门》一文中,判断玄门(正宗或正统)与旁门(非正统)的标准在于是否真正从“检察”的核心职能出发和定位。在少年司法的顶层设计中,作者不无矛盾地发现,一方面,在一段时间未成年人的批捕率和起诉率并不明显少于成年人,“教育为主、惩罚为辅”的理念难以体现。另一方面,在考虑未成年人的“未成年人性”时是以归责性为依托,可能会以牺牲被害人的合法利益及社会利益为代价。在此两难境地中,作者提出的少年司法顶层设计梦想无疑是美好而诱人的:二元化的准民事“未成年人司法”与“未成年人刑事司法”互联互通,有罚有护,各司其职,或可构成宏观意义上的少年司法,待那时“老去山林徒梦想,雨余钟鼓更清新”。

  少年司法究竟应该掌握什么样的火候?我国的少年司法经过三十多年的发展,是应继续坚持“儿童最佳利益”原则为主导,还是同时也要兼顾考虑“社会最佳利益”原则?作者的观点是:对轻微的少年违法犯罪倡导“儿童最佳利益”原则,由非刑事化的少年司法统筹;而对严重的少年犯罪尤其是暴力犯罪和累犯,则必须给予适度的打击和必要的惩戒,兼顾考虑“社会最佳利益”原则。

四、理论探索:多维的学术视角

  理论探索的本土情怀。虽然该书有从历史视角解读少年司法,也有借鉴其他国家少年司法经验,但落脚点最终都回到了中国本土的少年司法问题上,有着浓浓的本土情怀。在对本土少年司法问题的探讨中,其选题角度也各异,既有对热点案事件的追踪剖析,也有对少年司法基本问题的深度探讨(少年司法的理念、少年司法的顶层设计、未成年人刑事检察、未成年人犯罪防控等),还有由历史典故、生活琐事、调研现状等引发的感悟。大体上,该书收录的随笔可以分为五个类型:一是有关少年司法的感悟;二是有关未成年人犯罪防控的理解;三是有关少年司法真实样貌、顶层设计和火候把控的展望;四是有关未成年人刑事检察的思虑;五是有关未成年人刑事案件社会调查、收容教养、媒体报道的反思等。

  《未成年人犯罪防控的宿命》是该书收录的优秀随笔之一,文章是在未成年人犯罪防控的国际视野下进行的探讨。文章一开始便介绍了西方XYY性染色体(也称超级男性染色体)的发现,XYY性染色体被认为暴力倾向更为明显,犯罪概率更高,由此开篇牢牢抓住了读者的眼球。对未成年人犯罪的防控实际上有少年司法和刑事司法两个系统处理,少年司法以矫正更新和回归社会为宗旨,而刑事司法则更强调惩罚和阻吓犯罪。论及至此,作者开始探究和借鉴国际上的一些惯常做法。比如,美国愈来愈倾向于将手段极其恶劣、主观恶性极大、危害后果严重的少年犯从少年法院移送至刑事(成人)法院,而且遵循“一次成人,一直成人”法则,英国、印度等普通法系国家也有类似做法,由此得出少年司法理念应该更加理性与务实的结论。与此之外,这篇文章的国际视野还体现在对一些国际公约和规则的援引上,为未成年人隐私保护寻找依据。文章从社会防卫的角度认为“前科封存”制度是有问题的,可能会给社区安全和潜在被害人带来安全隐患,关于这一点作者又引用了美国经验——美国少年司法的“前科封存”近些年来呈现松动趋势,部分前科记录可向执法及司法部门开放,也可以一定条件下向被害人、学校和媒体一定程度开放。正是有了开阔的国际视野,作者的探讨才不至于如井底之蛙般浅薄,其探讨才显得更加深刻和透彻,才有可能找到我国少年司法制度的构建之路。

  理论探索的历史溯源。该书不仅善于把握少年司法的时代脉动,与少年司法的国际潮流同频共振,而且擅长探寻少年司法制度的历史渊源。例如,《与宋朝有个约》一文中,作者历数了宋代的诸多好处——宋朝最适合人类居住,宋朝在文化、艺术及思想等方面空前发达,尤其是北宋设有救助孤幼的居养院、安济房和漏泽园等福利设施,南宋设有婴儿局、慈幼局和慈幼庄等专门的救助幼儿的机构,由此总结出宋朝对草根幼童的悲天怜悯的情怀是其他朝代难以企及的。最后全文落脚在过去的朝代都能如此,那么今天的国家福利职能更应为草根儿童遮风避雨。

  而在《后劳教时代的未成年人收容教养》一文中,作者对收容教养这一具有浓厚本土色彩的强制改造措施进行了追根溯源,最早追溯到上个世纪50年代,如1956年出台的规范性文件——《对少年犯收押界限、押捕手续和清理等问题的联合通知》(最高人民检察院、最高人民法院、内务部、司法部、公安部联合发文),当时的收容教养对象为犯罪程度尚不够负刑事责任的无家可归的少年犯罪人和刑期已满的无家无业的少年犯,后来收容教养正式被纳入1979年刑法,1997年刑法承继了这一制度,但惩戒性质凸显,民政救济性质则渐渐被人遗忘,正如黎巴嫩作家纪伯伦所言:“我们已经走得太远,以至于忘了当初为什么而出发。”正是通过历史追溯,那么,步入后劳动教养时代之后,对未成年人收容教养在司法实务中存在的问题与困境进行剖析显得格外紧迫和必要。

  【本文原载于《人民检察》第2018—2(上)期】

  【作者介绍】铁道警察学院副教授、法学博士。

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