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从命令到规则:哈特对奥斯丁的批判——读哈特《法律的概念》
 
      甘德怀   2018年02月22日 16时49分 

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  【内容提要】哈特试图以法律的规则学说取代奥斯丁的法律命令理论,这一理论努力的背后所隐含的正是法律实证主义的某些深刻且基本的问题意识。通过分析哈特对奥斯丁的批判,我们比较了两种版本的法律实证主义在法律的存在方式以及检验法律的标准这两个问题上给出的不同回答,在此基础上提出,哈特的规则学说并没有能够真正地取代奥斯丁的命令理论,规则与命令所表明的可能是法律存在方式也即法律与社会生活方式联结的不同方面。

  【关键词】命令 规则 法律存在方式 检验标准

  [Abstract]Behind Hart's attempt that he criticized Austin's theory of law as command and developed the theory of rule,there is a set of profound and fundamental subjects which belong to legal positivism. In this article,we try to compare different answers to the following questions which are given by Austin,and respectively ,what is the mode of existence of law and what is the testing criterion for law?On this basis,we insist that Hart's theory of rule does not replace Austin's theory really and truly,and they merely reflect the different modes of the existence of law which are in fact the links of law and the style of social life.

  [Key words]command;rule;the mode of the existence of law;the testing criterion for law

  生前郁郁不得志的奥斯丁去世之后,他的法理学在英国的影响日益增长,几乎统治英国(一定程度上也包括美国)法学百年之久,恐怕这完全出乎奥斯丁生前的预料。直到1961年,牛津大学教授哈特出版了《法律的概念》(以下简称《概念》)这一引领风气之作,奥斯丁法学的统治格局方被打破。在该书中,哈特详尽地批判了奥斯丁的法律命令学说,并声称在此基础上,法理学要开启一个新的起点。对于法律实证主义的研究者而言,将哈特对奥斯丁的批判以及在这一批判基础上哈特提出的若干新的命题与奥斯丁本人的理论加以对照、比较和辨析,无疑有助于更为深切地把握英美法律实证主义的某些基本问题,同时也可以洞见到奥斯丁和哈特各自法律理论的取向和优缺点所在。

  概而言之,法律实证主义关注的一个最为基本的问题乃是哈特称之为经久不衰的问题,即法律是什么?经由分析哈特和奥斯丁的法律理论,我们又可把实证主义对这一问题的关照进一步分为三个子问题:(1)法律的存在方式,即法律如何存在;(2)检验法律的标准,也就是说如何区分法律与非法律,其根据是什么;(3)法律的遵守问题,处于法律之下的人遵守法律的根据是什么?对于这三个问题,不同的法律实证主义者给予了不同的回答,具体地说,奥斯丁与哈特提供的答案迥然相异。奥斯丁努力发掘命令这一概念所蕴涵的法律本质要素,而哈特则视规则的结合为法理学的关键;奥斯丁把主权看作是检验法律的基本标准,而哈特认为承认规则是界分法律与非法律的标志;奥斯丁认为法律的遵守仰赖于民众对主权者的习惯服从,而哈特强调规则的内在视角,从而把自愿服从作为法律遵守的社会心理基础。在上述问题之中,法律的存在问题是最为关键的、也可以说是决定性的问题。

  显然,尽管奥斯丁和哈特对上述问题提供的答案各不相同,但是他们却似乎共享一套法律问题意识,某种程度上,我们可以认为,这些问题意识构成了法律实证主义潜在的基本结构。本文试图通过对哈特与奥斯丁法律理论的比较研究,尤其是集中讨论哈特对奥斯丁的批判,来审视法律实证主义可能隐含的基本问题意识和该理论派别的基本结构。限于篇幅,本文将主要讨论法律的存在方式和检验标准两个问题,而法律的遵守,将另文加以探讨。

一、命令的权力逻辑与规则的社会功能

  虽然,哈特明确区分了奥斯丁的理论与奥斯丁式的理论,但是仔细分析《概念》中哈特所概括的奥斯丁式的理论,可以说哈特的批判实质上针对的正是奥斯丁本人的理论。哈特的批判,首先针对的是奥斯丁的法律命令理论,并且经由对奥斯丁作为命令的法律模型检讨与批判,哈特发展出了一种规则模型的一般法律理论。

  在《法理学的范围》(以下简称《范围》)中,奥斯丁提出,“每一条法律或规则(就能恰当地给予这一术语最为广泛的含义而言),是一个命令,或者,恰当指称的(properly so called)法律或规则,是一种命令。”[1](p21)这样,在法律存在方式问题上,奥斯丁将法律与命令等同起来。并且,奥斯丁对命令作出了进一步的界定。

  “如果你表达或宣布一个要求(wish),意思是我应该做什么,或者不得做什么,而且当我没有服从你的要求的时候,你会用对我不利的后果来处罚我,那么你所表达的或宣布的要求,就是一个‘命令’”……“一个命令区别于其他种类的要求的特征,不在于表达要求的方式,而在于命令一方在自己的要求没有被服从的情形下,可以对另外一方施加不利的后果,或者痛苦,并且具有施加的力量,以及目的。”[1](p21)⑴

  在《概念》中,哈特相当准确地把握了上述奥斯丁的法律命令观念,他先是建立了一个持枪抢劫的强盗情境。这种情境在实质上是以上述奥斯丁对命令概念的阐述为根据的,然后哈特通过不断给强盗情境注入其他的要素,如普遍性、持续性以及独立性(和下文要讨论的作为政治社会不受限制的最高权力紧密相关),从而得到一种法律命令理论所建立起来的模型,即以制裁相威胁的命令。针对这一一般命令模型,哈特分别从内容、起源模式和适用范围三个方面展开他的批判。如果逐一就哈特的这些批判展开我们的讨论,涉及的问题将相当广泛。就本文的目的而言,只要集中讨论哈特就法律的内容方面提出的反对意见就可以了,而且,此处的讨论足以揭示出奥斯丁的命令概念与哈特的规则概念面临同一问题时取向上的重要差别。

  对于法律的命令理论,哈特第一个不满意的是,法律命令理论忽视了法律的多样性。尽管法律命令理论与刑法或者民法中的侵权法之间具有强烈的类比,但是也存在着其他重要的法律类型,这些法律类型是法律的命令理论所无法涵盖或者类比的,诸如订立遗嘱、签订契约或者规定法院管辖权等规则。在《概念》中,哈特把这些规则概括为两种类型:授予私人权力(private power)的规则或者公共权力(public power)的规则。哈特认为,从社会功能角度看,刑法或者侵权法与授予私人权力或者公共权力的规则具有重要的区别,前者在于设定或界定法律所调控的人必须去做或者必须避免做某种或某些行为,而不论他们的愿望如何;后者不会不顾人们的愿望,相反,授予私人权力的规则正是通过给人们提供这样那样的便利来满足人们的各种愿望。如果人们没有按这些规则的要求来行为,所获得的结果不是遭到制裁而是使自己的行为无效。

  但是,奥斯丁理论的支持者可能会认为,无效也是一种制裁。对此,哈特认为,将制裁的观念扩及无效是混乱的一个根源⑵。因为第一,在许多情况下,对于没有去满足产生法律效力要件的人来说,无效可能不是一种“恶”;第二,对于刑法规则我们可以区分规则所禁止的行为和不服从所附加的制裁,尽管在后者不存在的情形下前者有可能不被视为法律,但将两部分区分开来在逻辑上是可能的也是可欲的。然而我们在逻辑上却不能区分遵从特定条件的规则(如有效遗嘱的证明)和所谓的“无效”的制裁。在剥除掉无效的“制裁”后,授予权力的规则即使作为非法律规则也不能被辨识出来。哈特以球赛规则为例说,如果未将球踢进球门并不意味着“无效”(未得分)的话,那么得分的规则就不能说是存在的。

  哈特认为,除了授予私人以权力的规则以外,还有授予公共权力的规则。就这种类型的法律来说本身又可分为多种。授予法官审判权力的规则并不是对法官的命令而是确定法官判决效力的条件和限制。法官在审判权限之外作出判决时,在判决没有被更高级别的法院撤销之前,为了公共秩序的考虑,其判决依然有效,依然需要被强制执行。在这些情形下说法官遵守或不遵守法律是很奇怪的。

  授予立法权力的规则更不同于奥斯丁的法律命令理论所暗示的以制裁为后盾的刑法规则。如果一项法案在立法机构中,获得多数票得以正式通过,那些投赞成票的人并不是“服从”了这项需要多数通过的法案,而投反对票的人也不存在所谓服从或不服从这项规则的问题。⑶

  对于法律命令理论把具有不同社会功能的法律规则纳入到同一种规则,即以制裁威胁为后盾的强加义务的规则之中,哈特评论说这种做法付出了太高的代价,它扭曲了不同类型的法律规则所具有的不同社会功能。而且,更重要的是,这种扭曲完全忽视了法律的主要社会功能与辅助性功能之间的差异。哈特主张,作为社会控制的法律,其主要功能“并非见之于私人的诉讼或刑事的追诉之中,这些虽然极为重要,但仍旧是补救体系失灵的辅助性装置”。[2](p39)而法律的主要功能是,“在法院之外,以各式各样的方式来控制、引导和训.戈0我们的生活”。[2](p39)在这个意义上,“社会成员自己去发现规则,并将规则‘适用’于自身”。[2](p38)法律命令理论的错误就在于,没有能够区分法律的辅助性功能与主要功能,甚至一些极端的理论形式将两种功能倒置。进一步的分析将表明,哈特对法律的社会功能区分以及对主要功能的强调,与他所提出的规则的“内在视角”之间有着极为紧密的联系。但此处暂且不对规则的内在方面展开分析。在这里,就哈特对奥斯丁的批判而言,可供讨论的问题是:(1)哈特对于规则的社会功能的强调与奥斯丁对命令的强调之间的根本差异在哪里?(2)如果接受哈特对义务规则与授予权力(私人权力或公共权力)的规则的区分,那么它们是否必然没有共同的基础?如果没有,什么因素将它们“统一”(这似乎又回到哈特所批判的立场上来)为法律规则?

  在我看来,将法律与法律以外的某种社会事实联系起来,并使法律成为社会控制的工具,哈特与奥斯丁并无实质上的不同。但是他们建立法律统治的社会事实基础是不同的。哈特强调法律作为一种内在于社会生活的控制形式,也就是说,作为社会控制工具的法律,本身就存在于社会生活的许多方面。因此法律与政治强制之间并没有必然的联系,法律的社会功能不是必定自上而下的。从上述哈特对法律的主要功能的强调,哈特更为强调法律与社会的自治性。然而,奥斯丁认为规则并不是内在于社会生活的,法律与命令之间的关系,表明法律与政治强制、权力之间的密切联系。⑷

  就规则与命令之间的区别而言,莫里森的看法颇为值得重视。莫里森认为,奥斯丁的法理学代表了他所处的那个时代的一种明显的政治趋势,就是人治。[3](p353)而且,莫里森解释说,从奥斯丁的整个法理学来看,奥斯丁接续的是霍布斯的政治思想遗产,即试图回答稳定良好的政府如何可能。如果只注重权力与命令,就看不到奥斯丁与霍布斯之间的这种联系。[3](p214)⑸

  但是不论如何,正如莫里森质疑的那样,哈特对奥斯丁命令理论固然有助于解释稳定的法律制度的诸多方面,但是哈特并没有告诉我们法律制度的所有方面。他认为,哈特的分析忽略了奥斯丁思想的整体综合的内涵,哈特的规则理论将法律与政治,自由主义与强制分离开来,并假定或者忽略了社会历史和社会学讨论的领域。例如,国家暴力的合法化过程,或者说国家获得对公民身体和财产的垄断过程。[3](p359—360)所以哈特的描述社会学是具有特定意义的,也就是说,哈特的规则理论向读者展现的是一个现代国家、现代社会以及现代法律体系,在现代国家中,法治观念已被广泛接受并成为社会普遍的实践。

  在这个意义上,哈特对奥斯丁的指责,说奥斯丁的命令理论失败是不公平的。哈特的指责至多只能说是部分成功。更为要紧的是,哈特既忽视了奥斯丁法律命令理论所具有的更为广泛的理论抱负,也就是说不能仅仅从法律理论(规则理论)解释奥斯丁的学说,也忽视了即使在现代,也并不所有的社会都是规则之治的社会(rule of law)。即便在自由主义社会,政治强制的逻辑也很难像哈特那样轻易地被忽视。不仅如此,强调命令是否一定要与强调规则对立起来?至少从奥斯丁的法律命令理论,我们看不到这种对立,相反,奥斯丁试图把法律命令理论的权力要素与规则要素统合起来。如果说奥斯丁仅仅强调命令的话,那么,规则这一术语如何会出现在奥斯丁的作品之中?实际上,奥斯丁主张的是,法律是命令的产物,但并不否认法律同时是一种规则。我认为当奥斯丁说法律是一种命令的时候,也是把命令(权力)看成是法律的最终支持力量,但法律本质上是命令并不等于不能主张法律不是规则。这种解释无疑是可以从奥斯丁本人的论述得到印证的。⑹当然,哈特也注意到了这点,不过他的主张是,奥斯丁的理论不能从命令与习惯服从的结合中推导出规则的观念。[4](pxi—xii)为什么如此?简单地说,我以为,哈特的这种说法的根据似乎与他先定地接受规则观念、以及所处时代的政治思想不无联系。总的来说,哈特是把规则当作法律的社会事实基础,进而作为其理论的出发点。在这点上,奥斯丁所持立场与哈特迥然不同。

  当然,这样说并不意味着为奥斯丁辩护,实际上,从法律运行的角度来理解奥斯丁的学说,法律命令理论免不了被人们指责为视野狭隘。在哈特之前,已经有人对奥斯丁作出这种指责。[5](p225—237)然而遗憾的是,由于哈特的指责在某种程度上颇为有效,以致于有学者主张,或许要把奥斯丁的法律命令学说作为一种低抱负的理论来看待。[6](p33)但是无论如何,这种说法仍然只是过于狭隘地看待奥斯丁的法律命令理论,而缺乏一种莫里森强调的整体性视角。我认为,至少就目前来看,这一所谓的低抱负主张无法解释奥斯丁对规则指导行为的重视。

  在我看来,哈特针对奥斯丁的命令概念提出的规则概念,在某种意义上确实推进了法律实证主义对法律的思考,这就是强调法律与社会生活的联系。哈特的推进,无疑和哈特作为后来者所拥有的知识背景有着密切关系。在这种知识背景中,一项重要的内容就是社会学的兴起,而社会学作为一种知识和学科,在奥斯丁的年代还处于非常幼稚的阶段。[7](p86)而从方法层面上哈特明确地把自己的理论概括为一种“描述社会学”。所以,哈特把法律看作是一种社会控制,重视法律与社会功能的关联,并不能成为我们指责奥斯丁缺乏这方面洞见的根据。然而,更为关键的问题在于,哈特对于规则的强调、对于规则多样性和社会功能的见解,和奥斯丁把命令看成是法律的关键,或许并无根本性的冲突。因为,从现实经验看,规则既可能像奥斯丁主张的那样,作为某种意志和命令的产物,也可能如哈特所言,是社会生活的内在方式。从法律存在的角度看,哈特过于强调了法律的后一方面,强调社会生活固有的规范性一面,而忽略了法律命令理论揭示的也可能正是社会生活非常重要的一种形式,即权力的存在。我认为,莫里森对哈特的批评,要害也在于此。

二、“承认规则“能否取代“主权者”

  在社会生活中,如何判断法律?区分法律存在与不是法律的其他社会规则的根本标准是什么?这一问题可以被概括法律检验命题。奥斯丁给出的答案是主权者。这里特别容易引起争议的是,主权者是谁,如何确定主权者?哈特正是从追究这一问题开始他对奥斯丁的批判。奥斯丁对主权者是这么定义的:“如果一个特定的优势者,没有习惯地服从一个相似的优势者,相反,倒是获得了一个特定社会中大多数人的习惯服从,那么,在这个社会中,这个特定的优势者就是至高无上的,而且,这个社会(包括了这个优势者)就是独立的政治社会。”[8](p219)

  到底什么是奥斯丁主权或主权概念的核心要素,存在一些激烈的争议。⑺哈特认为,奥斯丁的主权概念是与习惯服从紧密联系的。在《概念》中,哈特牢牢地抓住奥斯丁的主权与习惯服从的概念,从四个方面批判了奥斯丁的理论。他认为,奥斯丁的习惯服从观念既不能解释法律的连续性,也不能解释法律的持久性,同时无论是在结构简单的社会还是复杂的现代社会,奥斯丁意义上不受法律限制的享有最高权力的主权者也不存在。

  哈特以绝对君主统治的简单社会为例,根据奥斯丁的主权习惯服从理论,在国君一世去世后和国君二世接替君主职位期间,臣民与国君二世之间的习惯服从关系并非从一开始就存在,习惯服从的建立需要一个磨合过程,在这一磨合期间,民众与国君二世之间并没有建立起任何的习惯性服从关系,因而也就没有任何奥斯丁意义上的法律产生。[9](p52)哈特认为,虽然可能存在这种非常麻烦的没有法律的“空白状态”,但是这种情形并不常见,更常见的是通过规则将立法权力从上一个立法者传递给下一个立法者,以保证制定法律权力的连续性。

  从法律的持续性角度,习惯服从也不能解释过去古老的法律何以在今天仍然可以成为有效的法律,因为,在制定过去法律的主权者去世后,我们很难说现在的社会还在对这位昔日的主权者表示习惯服从。[9](p61)霍布斯对这一问题的解释是,过去主权者的法律之所以仍然是法律,是因为现在的主权者默认了他们的法律地位。“立法者是这样的人,并不是因为以他的权威来首次制定法律,而是以他的权威使法律继续是法律。”[9](p62)边沁、奥斯丁都接受了霍布斯的这种解释。从法院司法的角度,哈特认为,立法者的这种默示认可体现在法院适用过去法律的过程,但是根据奥斯丁等的解释,法院适用它们并不是因为它们已经是法律,这种推论很荒谬,没有什么道理可言。因此,哈特认为,过去的法律之所以是法律,是因为按照目前的承认规则过去制定这些法律的人具有制定法律的权威,而不论这些人活着还是已经去世,他们制定的法律都是法律。[9](p63)所以,我们可以看到,.与奥斯丁把习惯服从作为理论出发点不同的是,哈特把承认规则作为其理论的起始。

  此外,哈特认为奥斯丁提出的不受法律限制的主权者观念,并不是法律存在的必要条件或预设。因为,不受法律限制的主权者的设想,连许多现代国家的法律的性格都无法正确地加以呈现,而在这些社会,没有人会质疑法律的存在。[2](p65)即使在上述国君一世统治的社会中,哈特认为人们也可能接受一项规则,这项规则规定如果将所有居民驱逐出领土之外或未经审判不得监禁臣民,任何这样的法案将没有效力。在这种情形中,国君一世的最高立法权力确实屈从于法律性质的限制,而不论我们愿意还是不愿意将这种基础性、宪法的法律称之为“法律”(a law)。[2](p66)在现代法律体系之内的最高立法权力,在实质上(形式上的或方法上的规定可以认为不属于限制)明显受到限制,例如美国的联邦宪法第五修正案的规定,即使是修正宪法的权力,本身也要受到某些限制。[2](p69)如果最高立法权力违背这些规定制定的法案,将被法院宣告为无效。从法院的角度,这些规则并不仅仅是法院所不关心的道德或习惯问题,这些规则是授予立法权威的规则的一部分,与法院有密切的关系,也就是说,法院把这样的规则看作是对经过立法制定的法案的效力判准。[2](p66)哈特还进一步设想,奥斯丁意义上的主权者并不等同于立法机构的情形,因为即使奥斯丁本人,也没有完全将主权者等同于立法机关,因为奥斯丁说过,在美国,“包括由联邦所产生之国家的主权,乃属于形成一个集合体之州政权,而州政权所意指的,并非其通常立法机构,而是任命其通常立法机构之公民团体。”[2](p70)。这样,哈特把奥斯丁的主权者,解释为存在于立法权力背后不受限制的选举人。[2](p70—71)但是,哈特认为,奥斯丁原本简单的主权者,经过这样一些更为细致的考虑之后,已经不能和奥斯丁的“习惯服从”概念相互容纳了,除非赋予“习惯服从”这一概念完全是通常所不具备的含义。[2](p72)哈特批评说,主权理论不仅在细节上是错误的,对于法律分析而言,命令、习惯以及服从等简单的观念都是不适当的,因而我们需要的是规则的观念,需要一个崭新的起点。

  哈特这个崭新的起点,就是他提出的第一性规则与第二性规则的结合。取代奥斯丁把命令看成是理解法理学的关键的是,哈特认为这两种规则的结合才是法理学的关键。就本文的目的而言,一个颇为重要的问题是,哈特如何认定这两种规则都是法律规则?哈特的回答是“承认规则”。承认规则是这样的规则:它是比主权者以及习惯服从更为复杂的社会情境,这种规则被人们接受,作为鉴别第一性义务规则是否具有法律规则资格的规则。哈特主张,在简单的国君一世统治期间,为人们接受的承认规则,就是只有这位君王制定的规则才是法律;在现代英国,承认规则可以表述为:女王议会所制定的即是。哈特认为,大部分时候,承认规则并没有被明确陈述出来,而只是存在于显示特定规则被鉴别的时候。[2](p96)而且,现代法体系用于辨别第一性规则义务规则的承认规则比较复杂,它存在于法官、政府官员与其他社会成员的日常实践之中,有些情形下要清楚地回答承认规则的内容、范围、甚至存在不存在是非常困难的事情。[2](p103)哈特认为不论承认规则如何复杂,在所有的承认规则中间必定存在一条作为最高判准和具有终极性的承认规则,比如说前面提到的“女王议会所制定的即法律”。形象地说,这种具有最高性、终极性的承认规则就好比是巴黎的标准米尺,它是所有测量单位的终极标准。在这里,有意思的是,哈特对承认规则的最高性与终极性的强调,与奥斯丁对主权者的最高性和终极性的强调简直是一模一样。两者的差异在于,奥斯丁还强调了主权的否定方面,即独立性和不受限制性。

  此外,哈特还认为承认规则并不能看成是假定的,因此也就区别于凯尔森理论中的“基本规范”。哈特强调的是承认规则是一种事实,承认规则的存在必须建立在实际的实践活动上。[2](p105)这样,哈特就认为承认规则具有两个向度,一方面,承认规则是对一种实际存在的情形的陈述,另一方面,承认规则又提供了鉴别体系内其他规则的判准。[2](p106)

  根据上述承认规则理论,哈特认为,这一理论可以回答法体系如何存在以及引入法的效力(invalidity)的观念。哈特所强调的是,判断一个法体系的存在,至少必须具备两个方面的条件,一是那些符合最终判准因而是有效的行为规则,必须得到普遍的服从;另一方面,承认规则(当然还包括改变规则以及裁判规则)必须被官员接受,作为衡量官员行动的共同的、公共的标准。哈特认为,从前法律世界迈入法律世界的关键一步,就是包括承认规则在内的第二性规则的出现。

  将哈特的承认规则与奥斯丁的主权理论进行比较是颇有意义的尝试。它们都试图解决规则如何成为法律?而法律又如何构成一个法律体系?与凯尔森不同的是,他们都试图把法律体系的基础建立在社会事实上,奥斯丁把作为一种政治强制的主权以及相应的习惯服从观念作为法律体系的基础,他的理论回答了只有享有政治上至高无上地位的优势者所制定的才能成为法律,而明确的主权者(个人或者团体)的存在,则是确立法律成为一种体系的基础。虽然哈特批判了奥斯丁的主权理论,但是正如我们所论述的,取代主权理论的承认规则理论同样试图回答这些问题。

  尽管在某种意义上哈特对奥斯丁的批判是颇为有效的,但在这里特别值得强调的是,哈特的承认规则并没有完全解决奥斯丁的主权理论所注意的问题。确切地说,奥斯丁的主权理论不仅要解决规则如何成为法律以及诸多的法律规则如何构成一个统一的法体系,而且,奥斯丁强调了某一种法体系如何区别于其他法体系这一问题。这是哈特的承认规则所没有注意的。更为重要的是,哈特可能仅仅是从法律的意义上来理解奥斯丁的主权理论,从而不可避免地对奥斯丁构成误读,因为在批判奥斯丁的过程中,哈特一直试图阐述一种法律理论。我们可以看到,哈特基本上是从规则的意义上理解奥斯丁的主权以及习惯服从的概念。这点可以从上文中有关法律的性格,法院宣告以及法律分析等的论述中得到证明。问题在于,奥斯丁的主权概念、习惯服从概念能否仅仅被视为一个法律概念?

  不可否认,奥斯丁的主权与习惯服从概念可以作为法律概念来看待,但是这样处理是否曲解了奥斯丁的本来意思?在我看来,奥斯丁的主权理论重心不在于提供规则如何运行的回答,而是包含其他的抱负。在《法理学范围》第六讲,奥斯丁非常明确地说:“我考察主权与独立政治社会的含义,.目的在于前面提到的界定法理学的范围,细致地划分法理学与其他邻近学科的界线。”[8](p218)因此,我们可以说,奥斯丁的主权以及习惯服从概念主要是为一般性独立存在的法律体系提供某种政治上的基础。哈特承认奥斯丁主权理论提供了法律体系和法律效力的一般性证明。[2](p64)但是哈特却不恰当地把奥斯丁主要作为政治概念而非规范概念的主权以及习惯服从转变为法律的概念,从而切断了奥斯丁理论所强调的政治权力作为法律基础,从而不可避免地导致他实质上针对奥斯丁的批判的有效性大大降低。哈特对奥斯丁的这种处理遭到一些学者的严厉批判。[10](p314)

  正是由于哈特对法律的规范因素过于强调,导致了他的承认规则概念陷入了困境。例如,作为法体系之基础的承认规则忽略了何以不同国家的法律可以被看成是不同的法律体系。更致命的是,哈特把承认规则作为一种复杂的社会实践,但是这种社会实践究竟包含什么因素,哈特的解释也难以让人满意。哈特强调法律体系存在至少应该满足两个条件,一是作为义务的第一性规则应该得到一般社会成员的普遍服从,另一方面官员必须接受承认规则(包括改变规则、裁判规则)作为衡量他们行动的共同标准。但是哈特的理论并不能解释为何在承认规则被接受之前,社会成员已经被划分为官员与一般民众,以及这一社会何以被视为一个独立存在的社会。而这两个问题,实际上都是奥斯丁试图加以回答的问题。在这个意义上,哈特对奥斯丁的批判是以丢失奥斯丁的问题为前提的,从而如果从哈特对奥斯丁的批判来理解奥斯丁,得到的极有可能是一幅被误解的奥斯丁的理论图景。

  就哈特的承认规则概念本身而言,也难以对奥斯丁主权以及习惯服从所强调的权力、服从等要素视而不见。哈特把承认规则区分为两个向度,一是作为法律资格的鉴别标准,一是作为复杂的社会实践。例如在哈特所假设的国君一世统治的社会中,人们普遍接受或承认国君一世所制定的即为法律,同样的还有在现代英国的情形,女王议会制定的即为法律,即便承认哈特所设想的这两种规则都是具有最高性和终极性的承认规则,但我们不免要问,人们为什么普遍地接受国君一世制定的即为法律?这种接受是否和他的国君身份有某种必然关系?如果是,这种必然关系又是基于什么因素成立?我觉得,哈特把承认规则看成是一种语焉不详的“复杂的社会实践”,在很大程度上试图回避他所批判的奥斯丁主权理论强调的权力因素。尽管哈特也注意到在社会激烈动荡的时候(比如革命),承认规则可能产生某种病变,承认规则所预设的事实可能被打断或者并不存在,这种情形下要回答什么是法律,什么不是法律非常困难。[2](p112—113)但是哈特对规则或规范的钟爱,使得他并没有意识到,承认规则的这种中断或病变,可能存在与法律体系的基础有着极为密切的因素。而且,哈特所阐述的承认规则的变故,也表明承认规则因社会政治的动荡、权力的更迭而受到影响。这在一定程度上表明,哈特的承认规则背后还有着更为广泛的因素,而其中重大的因素,正是奥斯丁的主权理论所刻意主张的权力因素。在这个意义上,《概念》所倡导的承认规则,还只是停留在形式的意义上,对于法律与政治理论的探究而言,这一概念并不能够取代奥斯丁的主权概念,尽管某种意义上它对于我们的思考具有很大的帮助。

三、结语

  总而言之,法律实证主义关注的乃是法律存在的问题,奥斯丁与哈特分别注意到法律存在的两个侧面,比较而言,哈特强调法律与社会生活的自治一面,奥斯丁强调政治权力即社会的统治与服从一面。就哈特对奥斯丁的批判而言,尽管哈特的批判对于奥斯丁的法律哲学作出了强有力的批判,特别是把法律与更为广阔的社会经验因素结合起来,但是,由于哈特较为狭隘地处理奥斯丁的法律理论,不免导致他自身理论呈现出某些根本性缺陷。他过于强调他的法律理论是新的开端,而忽视了奥斯丁的法律命令理论也揭示了某些非常重要的社会生活形式,这些社会生活形式与他通过规则的分类以及承认规则的概念所揭示的社会生活形式具有同样甚至更为重要的意义。当然,对于我们自身而言,通过对两种版本的法律实证主义的分析、比较,或许能够更为清楚地洞见到法律实证主义这一理论派别的某些根本问题和基本的理论结构,尤其是经由对法律存在问题的提炼,我们或许可以洞见到法律与社会生活形式的广泛结合。当然,对于这一问题的阐述,有待于更为深入的研究。

  【本文原载于《法制与社会发展》第2007—5期】

  【作者介绍】河海大学法学院讲师、吉林大学理论法学研究中心博士研究生。

注释与参考文献

  ⑴此外,奥斯丁还区分了一般命令与具体、个别的命令。他认为,只有一般的命令才是法律或规则,通过对大部分由政治优势者制定的法律(即简单而严格意义上的法律)的观察,这种一般性可以说具有双重意义:一方面一般地规定某种或某些行为,另一方面约束政治共同体的全部成员或至少某类成员之全体。

  ⑵这种主张实际属于凯尔森,不属于奥斯丁。

  ⑶不过,哈特的这种论证显然说服力不够,因为支持奥斯丁理论的人不会这样表述,而可能主张多数票决只是命令某人宣布法案通过的一个先决条件。

  ⑷值得注意的是,哈特在一开始的批判就指出奥斯丁使用的命令(command)这一概念可能包含着合法权威的含义,因此哈特改用order这一语词。

  ⑸和该问题密切联系的是,有论者指出,哈特在《法律的概念》中明显地忽视了奥斯丁的功利主义学说,这导致哈特把奥斯丁的法律哲学从方法论上理解为一种分析法理学,而实际上奥斯丁本人从来没有使用过该术语。参见John Austin The Province of Jurisprudence Determined,Cambridge University Press,1995,pp.xii—xiii.

  ⑹“虽然我们的行为要符合从行为的一般趋向演绎出的规则,但却并不直接求诸一般功利原则来决定。功利是我们行为的判准,是从终极意义上讲的,而不是直接意义上的:是我们行为所遵循的规则的直接判准,但不是具体或个别行为的直接判准。我们的规则由功利来塑造,我们的行为则由规则来塑造。”see John Austin. The province of Jurisprudence Determined,Cambridge university Press,1995,p.49.

  ⑺奥斯丁主权定义看似十分清晰,但是对于什么是该定义的关键因素历来却存在不小的争论。对这个问题的回答目前有三种观点:一是梅因等人主张主权权力的绝对性;二是杜威所强调的确定性;三是拉兹认为的习惯服从。这三种观点各自极力强调的因素,都可以在上述奥斯丁的主权定义中找到。哈特也把习惯服从作为该定义的核心因素。

  [1]John Austin.The province of jurisprudence determined[M].London:Cambridge university press,1995.

  [2][英]哈特.法律的概念[M].许家馨,李冠宜译.北京:法律出版社,2006.

  [3][英]韦恩·莫里森.法理学:从古希腊到后现代[M].李桂林等译.武汉:武汉大学出版社,2003.

  [4]Hart.Introduction to the Province of Jurisprudence Determined and the Uses of the Study of Jurisprudence[M3.Indianapolis:Hackett Publishing Company,1998.

  [5]Wilfrid.E Rumble.Doing Austin Justice EM].New York:Continuum Press,2005.

  [6][英]大卫·莱昂斯.伦理学与法治[EB/OL].http://individualism.fyfz.cn/blog/individualism/index.aspx?blogcatid=11014,2007—4—20.

  [7][英]丹尼斯·罗伊德.法律的理念[M].张茂柏译.北京:新星出版社,2005.

  [8][英]约翰·奥斯丁.法理学范围[M].刘星译.北京:中国法制出版社,2002.

  [9]H.L.A.Hart.The Concept of Law[M].Oxford:Clarendon Press,1961.

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