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刑法之美读──张明楷《罪刑法定与刑法解释》
 
      来源:东方法眼  晋涛   2017年12月25日 16时22分 

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  【内容提要】同时也是一部到处闪烁着智慧之光的专著。通读此书,随时随处可以发现惊喜,就像是一个愉快的旅行,沿途风光万千,给人思维冲击强烈。

  张明楷教授《罪行法定与刑法解释》是目前国内最全面研究罪刑法定的著作。本书是带有随笔性质的著作,行文洒脱、思想深邃,但同时也是一部到处闪烁着智慧之光的专著。通读此书,随时随处可以发现惊喜,就像是一个愉快的旅行,沿途风光万千,给人思维冲击强烈。总体上来说,作者更多的是倡导一种观念或者思维方法——以开放的观念解释刑法、在刑法文本的客观文字内解释刑法。

  本书随处可见对于立法、司法的合理质疑,对于通说定论的有力颠覆,对于名家权威的理性驳辩。本书星云棋布的批判,让我们体验了学者独立思维的价值。作为一名刑法学人,按照学科的原理进行真正的思考,把刑法学当做一门学问研究,肯定不会轻易附和,更不会无立场地人云亦云,这正是我们需要大力改进的客观现实。不苟同,独立思维是张明楷教授的一贯风格。坚持自己学说,同时又大力提倡学派之争的举动,不是为了博取虚名,而是从刑法学发展的规律上所做的有益倡导。认为《立法法》第四十二条第二款第二项“法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的”值得研究,这种情况下不应当做出立法解释,而是应当立法解决,“因为解释是对既存文本的解释”。将立法解释限定在“在刑法实行的过程中立法机关对发生法律歧义的规定所做的解释”,澄清“刑法文本中的解释性规定、法律的起草说明”作为立法解释的认识。对于两高《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》中的“明知”解释的异议,对两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“购买、使用”的定性质疑,令人心智大开。对于最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“到案后”地辨析,认定“到案后”是不利于行为人的限制解释,应当包括“到案前”的立功行为。同时提出必须是“与抑制犯罪有关的举止”才能认定是立功,不是任何积极表现都可以认定为立功。传统观点认为“搂抱、接吻”都构成“猥亵”,本书则认为如果男女自愿“搂抱、接吻”,就不属于“猥亵”。同时又认为猥亵男童包括性交,猥亵女童不包括性交,因为强奸罪是猥亵犯罪的特别类型,刑法规定了强奸罪来特别保护女童、妇女的权益。

  本书到处是独到的见解,读过此书,会发现原来刑法也是一幅多彩的画卷,只要用心,就能发现幻化万千的内涵。在一般人眼中,刑法是枯燥的文字、刻板的规定,研究刑法就是把刑法抽象的规定解释为大众语言,事实上很多学者也是如此做法,多数的刑法教材只是把法律语言用生活白话重述了一遍。相对于其他千篇一律的著作,张教授的著作不会简单重复,它的每部著作都会给人知识、授人方法。我们看到作者将原本习以为常、都认为没有研究余地、解释空间的刑法文本解释出了新的内容,使读者大受裨益。作者将规范的文字解释成活生生地、流动地事实,然后又将实践中纷繁复杂的现象归化为刑法规范,规范与事实经过精心解读,实现了很好地交流融通。将印鉴解释为包括“印章、签名和密码”;将“卖淫”解释为“既包括向异性卖淫也包括向同性卖淫”;将“财物”解释为包括“财产性利益”;将遗弃罪之“扶养”解释为包括家庭但不限于家庭,还包括其他具有抚养义务的个人和组织;将拐骗儿童之“拐骗”解释为不局限于骗,还包括盗窃、抢夺、抢劫等行为。当然,更让人感到富有魅力的解释是对于如下几个方面的解释:将刑法第八条的但书“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”类推适用于第七条;将389条第三款关于行贿罪的消极构成要件要素类推适用于164条对非国家工作人员行贿罪;将67条第二款解释为:被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,包括被处以治安拘留的违法人员、被劳动教养的违法人员;司法机关解释为办案机关,包括纪委;将390条第二款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”类推适用于391条对单位行贿罪、393条单位行贿罪。将刑法50条“如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑”解释为即使是故意犯罪,也要等2年期满后才能执行死刑,既是体系解释的结果,也符合我国限制死刑的政策。

  论证方法和研究重点也给刑法学人以启迪和借鉴。在刑法学界,学者们只顾埋头写作,洋洋洒洒数万言,自以为问题搞清楚了,可以一旦遇到实践问题,理论就失灵了。原因是自己研究的很多问题本身就是假问题,在实践中根本起不到理论指导实践的作用,反而给实践平添许多混乱,像我们习惯了的“罪与罪”区别理论,事实上很多犯罪在实践中根本不能区分,必须承认想象竞合。作者关注实践问题,所有理论都指向事务,避免大行于当前的自说自话。尤其是在第三章罪刑法定与刑法分则中,很多案例都是真实案例、热门案例,显示了作者不自闭于书斋,而是积极关注实务的研究倾向。同时,作者发现自己以往的观点存有局限的时候,敢于勇敢地自我露丑,及时纠正,体现出开放研究、随时进步的研究路径。比如作者以前对寻衅滋事罪要求必须是“流氓动机”或者“寻求精神刺激”,在本书中作者承认这种观点值得反思。本书论证有着严谨的体系,广阔的视野。对于破坏交通工具罪中汽车能否包含拖拉机,本书认为拖拉机属于汽车的扩大解释。作者首先从日常层面分析认为随着汽车的多元化,它们之间的区别会更加困难;然后对其他国家语言中汽车的含义进行考察;之后又从科学的角度,从我国最新国家标准GB/T3730.—201对汽车的定义、美国汽车工程师标准SAEJ687C对汽车的定义、日本工业标准JISK0101对汽车的定义,紧接着作者又引用了一个“将火车扩大解释包扩汽油车”的日本判例;随后分析我国《道路交通安全法》及《农业机械化促进法》得出“大型拖拉机的安全行驶,同样关系到公共安全”的结论,通过上述分析,作者得出将大型拖拉机解释为汽车不会超出国民的预测可能性。但作者并没有就此止住,而是针对现实生活中比较多见,但有没有引起刑法学者足够重视的“缆车、电瓶车能否归入电车或者说汽车”进行了论证,得出了可以解释为电车和汽车。通过本书对汽车扩大解释的路径我们可以发现,作者的解释能力之强令人敬佩。其解释能力来自作者坚实的理论功底、娴熟的外语能力、广阔的法律视野、精深的实践探求。通过本书对汽车的扩大解释,可以管中窥豹,领略作者对于解释的独具匠心。可以非常肯定地说,对于汽车的解释,本书的解释是最为系统、最具说服力的解释。

  当然,可能囿于篇幅的局限,作者对于个别问题没能够展开详细论证,导致对这些问题会存有疑问。作者认为第三百五十八条第一款第四项“强奸后迫使卖淫的”不必按照236条将本罪中“强奸”罪的对象仅限于女性,也可以是男性,因为本项并没有表述为236条“强奸妇女”,所以应该将本条解释为不同于236条,本条的强奸包括强奸男性。如果将本条的强奸解释为包括男性(作者称不存在文理解释的障碍,只存在观念上的障碍),那么刑法第17条第二款、第二十条第三款、五十六条第一款、八十一条第三款、三百一十八条第二款、三百二十一条第二款中的“强奸”当如何解释?似乎二十一条第三款的强奸的对象可以解释为女性和男性,其他根据体系解释的结果应当只包括女性。

  虽然本书只是一本小册子,但给人带来的引导必定是显著的。相对于作者其它大部头著作,本书似乎更倾向于向社会大众特别是刑法学人传播一种理念:“刑法条文没有固定不变的含义,对成文刑法的解释不可能有终局性的结论,任何解释的合理性都是相对的。”

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