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《万国公法》与清末国际法(上)
 
    何勤华   2014年03月13日 17时23分 

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  【内容提要】《万国公法》是译成中文的第一本西方国际法学著作,现在能见到的最早版本是同治三年(1864)京都崇实馆本。该书首次将近代国际法的基本原则、思想观念以及概念术语带入中国,对中国学术界产生了巨大的启蒙作用,直接促进了清末中国近代国际法学的诞生。

  【关键词】万国公法 清代法律 国际法 法律史

  我国学术界普遍认为具有独立体系的国际法是西方近代文明的产物,19世纪40年代以后传入中国。由于在中国传统的大一统的封建社会内并没有孕育国际法的政治、经济和文化基础,因此,就中国近代国际法的整个法域来说,几乎都是从西方移植进来的。从鸦片战争至辛亥革命这半个多世纪中国移植西方国际法的过程而言,最重要的就是《万国公法》的翻译出版以及在此前后中国被迫与西方列强签署一系列不平等条约的痛苦的(国际法的)实践。


  《万国公法》一书,译自美国著名国际法学家亨利·惠顿(Henry Wheaton,1785—1848)于1836年出版的《国际法原理》(Elementsof International Law)一书,翻译者是美国传教士丁韪良(William M.P.Matin,1827—1916),于1864年(同治三年)冬在总理各国事务衙门资助下由丁韪良所创办的教会学校崇实馆刊印发行。

  事实上,早在《万国公法》一书出版前,中国政府和学术界就已经开始了将西方近代国际法引入中国的工作。〔1〕如1839年中英鸦片战争前夕,林则徐担任钦差大臣、受命赴广州查禁鸦片时,为了获取关于“夷邦”的情报,就让他的下属收集西方国际法的著作,并请美国传教士伯驾(Peter Parker)和袁德辉将瑞士著名国际法学家瓦特尔(也译作“滑达尔”,E.DeVattel,1714—1767)的著作《万国法》中的一些章节译为中文。〔2〕这些译文后来收录在魏源的《海国图志》一书中。〔3〕由于鸦片战争的惨败以及林则徐的被撤职查办,引入西方国际法的工作没有能够继续下去。

  19世纪60年代,在中国活动的西方政府官员和传教士开始了翻译介绍西方国际法的工作。在丁韪良之前,当时在中国海关工作的英国人赫德(Robert Mart,1835—1911)已经将惠顿这部著作中关于使节权的内容译出,供总理衙门参考,以说服清廷派遣驻外代表。丁韪良接手此项工作以后,得到了赫德和美国公使蒲安臣(Anson Burlingame,1820—1870)的全力支持,遂在比较短的时间内译出了全部内容。译稿送给一些高级中国官员阅看,得到赞扬,认为它适合于中国对外新关系的要求。经总理各国事务衙门章京陈钦、李常华、方濬师和毛鸿图等修饰润〔4〕从《万国公法》的凡例中得知,当时参加翻译的除了丁韪良之外,还有江宁何思孟、通州李大文、大兴张炜和定海曹景荣等四人。〔5〕

  《万国公法》的正文前有清政府官员张斯桂和董恂作的序及七条凡例。在张斯桂的序中,首先阐明了翻译此书的目的:英、美、法、俄为世界四大强国,但并非天生就强,而是靠自己奋斗。现在地球上不下数十国,能生存下来,都在于遵守盟约,遵循《万国律例》(即《万国公法》)一书。故西方各公使、大臣、水陆主帅、领事、翻译、教师、商人、税务官,均将此书奉为圭臬。“今美利坚教师丁韪良,翻译此书,其望我中华之曲体其情而俯从其议也。我中华一视同仁,……凡重译而来者,莫不畏威而怀德,则是书亦大有裨于中华用储之,以备筹边之一助云。

  董恂的序也强调了翻译此书的宗旨“今九州外之国林立矣。不有法以维之,其何以国?此丁韪良教师《万国公法》之所由译也。

  在凡例中,译者进一步对惠顿的经历作了介绍,并对此书的书名作了解释:是书所录条例,名为《万国公法》。盖系诸国通行者,非一国所得私也。又以其与各国律例相似,故亦名为“万国律例”。

  《万国公法》的翻译出版,对中国来说无疑是一个非常重大的事件。它是在中国正式出版发行的第一本系统完整的西方国际法著作,它从框架体系、结构内容、制度原则、概念术语乃至思想观念等各个方面,将西方的国际法移植进了中国,从而对中国法律界产生了巨大的影响。


  《万国公法》给中国人带来的是一个全新的国际法学的体系。之前,在清末的一些启蒙思想家的作品如魏源的《海国图志》(1843年)、桂芬的《校分庐抗议》(撰写于1861年)中,虽然也涉及到一些国际法的知识,但都只是一些支离破碎的内容。而《万国公法》一书,则比较系统完整地将西方国际法体系带到了中国人面前。该书有4卷,共12章,231节。第一卷释公法之义、其本源、其大旨。第二卷论诸国自然之权,包括自护自主、定律法、诸国平行及掌物之权。第三卷论诸国平时往来之权,包括通使和商议立约等。第四卷论交战条规,包括战始、敌国交战、战时局外、和约章程等。《万国公法》所开启的国际法的框架体系,基本上涵盖了近代西方国际法的全部内容,即从国际法的主体、客体、渊源、国际法和国内法的关系、条约、外交与领事关系、领土和海洋法,到国际争端的和平解决、战争法、战时中立法等各项内容,基本上都已经涉及。而这一框架体系与中国传统的世界秩序观以及知识体系完全不同,它带给当时中国人以强烈的新鲜感和冲击波也是显而易见的。这一框架体系,不仅影响了清末中国近代国际法的创立,而且也为民国时期中国国际法的发展奠定了基础。

  《万国公法》引入了西方近代国际法的基本原则,而这些原则在以前,也是中国人所未曾接触和了解的。

  (一)尊重各国主权原则

  《万国公法》在前三卷中,用比较多的篇幅,详细说明了各个国家所享有的独立自主的权力,就是主权“治国之上权,谓之主权。此上权,或行于内,或行于外。行于内,则依各国之法度,或寓于民,或归于君,论此者,尝名之为‘内公法’,但不如称之为‘国法’也。主权行于外者,即本国自主,而不听命于他国也。各国平战、交际,皆凭此权。论此者,尝名之为‘外公法’俗称‘公法’即此也。

  各国所拥有的主权,除对外行使者须得到国际社会认可外,其对内者,并不是他国所给予而是各个国家自身就具有的。即使是新建的国家“虽他国未认,亦能自主其内事。有其国,即有其权也。即如美国之合邦,于一千七百七十六年间,出诰云‘以后必自主自立,不再服英国。从此其主权行于内者,全矣。

  《万国公法》指出,国家主权主要包括保护本国(包括领土、人民、财产)的权力,对自己的领土、财产、人民的支配权,以及独立的立法、行政、司法权等等。

  首先,国家主权体现为自护之权。“诸国自有之原权,莫要于自护。此为基而其余诸权皆建于其上。就他国论之,则为权之可行者;就己民论之,则为分所不得不行也。此权包含多般。盖凡有所不得已而用以自护者皆属权之可为也。使其抵敌以自护可为,则招军实、养水师、筑炮台,令庶民皆当兵勇,征赋税以资兵费,亦属可为也。

  其次,国家主权体现在对内行使充分的统治权方面“各国自主其事,自任其责,均可随意行其主权,惟不得有碍他国之权也。其国法(所谓国法者,即言其国系君主之、民主之,并君权之有限无限者,非同寻常之律法也)或定或改或废,均属各国主权”。自主之国,莫不有内治之权,皆可制律,以限定人民之权利、分位等事,有权可管辖疆内之人。无论本国之民、外国之民,并审罚其所犯之罪案,此常例也”。具体言之,有三个方面:

  第一,立法权。由主权国家的议会制定法律。《万国公法》举了美国的例子“合邦制法之权,在其总会(议会),总会有上下二房。在上房者,为各邦之邦会所选;在下房者,为各邦之民人所举。总会执权,……可定内外通商章程,定外人人籍之统规,定亏空银钱之统规,……定水陆捕拿之规,……制法令,以成合盟所任之职。凡此,均属总会之权”。

  第二,行政权。由主权国家的君主或总统行使。仍以美国为例“其主权职事,如此之繁,即有合邦之首领,以统行之。首领乃美国之语,所称‘伯里玺天德’(President)者,是也。其登位也,系各邦派人,公议选举。所派之人,亦为各邦之民,遵循其邦会之定例,而公举者也”。

  第三,司法权。在美国由上法院(联邦最高法院)行使“并以下总会所设之法院,所有于犯合邦律法盟约之案,听其审断。故总会,并各邦会制法,均归合邦之法司”。

  再次,国家主权体现在对国内财产的支配方面。“凡自主之国,……定疆内产业、植物(所谓植物者,即如房屋田亩不能移动之类,不独树木然也)、动物,无论属己民、外人,皆得操其专权”。

  (二)国与国之间平等往来原则

  《万国公法》指出:从尊重国家主权原则推衍开来,各个国家,不分大小,均应享有平等交往之权。虽然世界各个国家在国体、政体的形式方面各有差异,因而在交往方面出现一些不同的称号,也显现一些不同的礼节,但各个国家的国际地位平等则是不容置疑的。为了较好地处理好各个国家之间的关系《万国公法》提出了一些可操作性的方法。

  第一,互易之法。即“各国或轮流而得首位,或抽签而得之。即如立约时,此本开端并盖关防,系此国在先。彼本则系彼国在先。及互换时,则各得其所居先之本以存,此数国之礼也。

  维也纳国使会,定条款云:诸国用互易之礼者,其使臣位次先后,惟以抽签而定”。

  第二,循法国字母之次序,而签字画押。

  第三,在盟约国家数量较多,条约文要不能全部使用各自文字时,可采用一种各国认可的通用文字,如欧洲较早时期使用的拉丁文,随后使用的法语、德语、意大利语,以及近期英美法系国家使用的英语等。

  在处理国与国之间平等交往问题上,外交使节的派遣是一个重要内容。《万国公法》指出:“自主之国,若欲互相和好,即有权可遣使受使,他国不得阻抑。若不愿遣使,他国亦不得相强”。《万国公法》并对各等使臣的礼遇、凭证、觐见之规及外交特权等作了比较详细的说明。

  (三)遵守国际公约和双边条约原则

  在国与国之间进行交往时,多国之间或两国之间往往会制定一些公约或条约。为了维持国际间的秩序和稳定,国际社会一般都要求各个缔约国能够严格遵守这些公约或条约,这一原则也经过《万国公法》的阐述而传入了中国。

  《万国公法》指出“凡自主之国,如未经退让本权,或早立盟约,限制所为,即可出其自主之权,与他国商议立约”。“约盟既商定画押,倘无必俟互换明言,则立当遵行,而不待互换矣。盟约有两种,一种为恒约“乃是永远流传,一经成立,即君王更换,国政变迁,其约必不废焉。另一种为常约,是“随常之约也。即和约会盟,通商航海各议”。这种常约,约内虽云永远奉行,然屡屡被废,其废之原因主要有四:国家灭亡、国体大变、立约之国失和、约内限定时期已过。


  《万国公法》在将西方国际法基本原则带入中国的同时,还将西方的国际法以及法治、宪政的观念带了进来。这些观念表现为:

  首先,中国只是世界之一部分的观念。在鸦片战争之前,中国人奉行的传统世界秩序观一直认为,中国是世界乃至宇宙的中心,中国之外没有可相匹敌的国家,有的只是周边的蛮、夷、狄、戎等不开化的小国,它们都只是中国的附属。而《万国公法》的翻译出版,开始改变了中国人的上述观念。

  在《万国公法》正文的卷首,画有东半球和西半球两张地图。笔者核对惠顿原著,发现原著中并无这两张地图,它们是译者丁韪良创作添入的。作为在中国活动的美国传教士,丁韪良比惠顿要更了解中国国情。他在翻译时感觉到,添入这两张地图,一方面可以使当时的中国人对世界有一个直观的概念;另一方面,也可以加深对西方国际法知识和观念的理解。作者在地图旁指出“地之为物也,体圆如球,直径约三万里,周围九万里有奇。其运行也,旋转如轮,一转为一昼夜,环日一周,即为一年,内分东西两半球。其陆地分五大洲。在东半球者,有亚细亚、欧罗巴、非利加三大洲,内有中国、日本、缅甸、印度、波斯、英国、法国、俄罗斯、奥地利、西班牙、葡萄牙、荷兰、意大利、土耳其、埃及等数十个国家。在西半球者,有北亚美利加和南亚美利加两大洲,也有美利坚、墨西哥、巴西、秘鲁、智利等多个国家。

  作者这里,当然不仅仅是向我们介绍西方地理学知识(虽然这种知识对一直奉行天圆地方之中国人来说也是一种极具冲击力的),而是通过对世界地理的概括说明,阐述了一种新型的世界秩序观,即任何一个国家,都不是世界的中心;任何一个国家,都只是世界的一个组成部分。这种观念,对改变中国固有的以“华夷”为基础的传统的世界秩序观是极有影响的,它迫使中国面对现实,并使一部分有远见之中国人进一步放眼世界,励精图治,争取让中国在国际社会中占有一席之地。

  其次,自然法观念。自然法,惠顿用的是Natural law,丁韪良将其翻译成“性法”。惠顿指出“天下无人能定法,令万国必遵;能折狱,使万国必服。然万国尚有公法,以统其事,而断讼焉。那么,这种公法是从哪里来的呢?惠顿认为,公法来自于各国的公议,以及各国的共同遵守。

  惠顿指出,公法之学,创自荷兰国际法学家格劳秀斯。格劳秀斯认为,公法分为两种,一种是规范人类早期(无国无君、人们天然同居时)活动的行为规则,这就是自然法。另一种是将这种自然法推广至人类进入文明社会、有了阶级和国家之后,使其在各国交往中得到适用,这样形成的规则,即各国公议之法。不管这两种法的具体内容有何不同,其基础都是来自人的自然本性。“人生在世,有理有情。事之合者当为之,事之背者则不当为之。此乃人之良知,一若有法铭于心,以别其去就也。与性相背者,则为造化之主宰所禁;与性相合者,则为其所令。人果念及此,便知其为主宰或禁或令,自可知其为犯法与否。因此,所谓自然法,并不是其他东西,“乃世人天然同居当守之分,应称之为天法。盖为上帝所定,以令世人遵守。或铭之于人心,或显之于圣书。”

  惠顿接着还对霍布斯等其他西方法学家关于自然法和国际公法的思想作了详细介绍和评论。最后归纳道“凡此辩论,千言万语,总归一致,乃诸国情理,所当引者,并交际往来,所惯行者,合成公法。此外,别无所谓公法也”。这样,惠顿虽然是为了阐述自然法与国际公法的关系,但在阐述过程中,也将自然法的思想和观念,通过《万国公法》一书,传入了中国。而这种自然法思想,对信奉“法律是皇帝的创造物”、至“国法乃皇帝的家法”的中国统治者而言,是一种全新的观念。

  再次,民主共和的观念。在《万国公法》一书中,由于作者在介绍各国国内法时,也系统阐述了西方国家的国体和政体,如君主制、民主制,自主国、半自主国,主权取决于君、决于民,等等。因此,在《万国公法》中,除了近代国际法的观念之外,资产阶级民主和共和国的思想观念也得到了传播。

  当然,在《万国公法》中,只出现了“民主”一词,尚无“共和国”之称呼(惠顿在著作中使用了Republic,但丁韪良没有译出。凡Republic之处,丁韪良都译成“民主之国”。而且《万国公法》中出现的“民主”在大多数场合,并不是作为一个专有名词“民主”democracy)来使用,而是作为动词来使用,即强调国家由人民“主之”,意思是“由人民当家作主”,与由君主掌握实权的君主制国家相对应。如1797年,荷兰七省有变,法国征服之,将其改为共和国时《万国公法》称其为“易其国法(国体),而改作民主之国”;提到美国之宪法时,称“美国合邦之大法,保各邦永归民主”,等等。但由人民作主,国家的事情由人民之公意而决定这样一种共和国的思想观念,随着《万国公法》一书的翻译出版而逐步进入中国人的头脑之中。

  第四,法治的观念。法治是西方的一个文化传统,也是西方近代法律观念的核心内容。在惠顿写作《万国公法》的1836年,法治作为一项治国原则,已经深深地扎根于西方人的观念之中。在《万国公法》一书中,作者在讲到国家主权时,就强调以法治国是其主要表现;在讲到各国参与制定国际公约和双边条约(盟约)时,作者强调法治的重要性,即公约和条约都必须经过国内法的认可;在讲到国内法和国际法的制定、贯彻和实施时,也强调必须遵循各国的众议和各国人民的公意(这一点恰恰是西方近代法治的核心);在讲到目前世界国家众多,国体和政体各异时,作者进一步强调,无论是君主之国家,抑或是民主之国家,尊重人民的公意、依照法律办事应当是一项基本原则。

  这样,通过《万国公法》一书,中国人尤其是其先进的知识分子,不仅获得了尊重国家主权、各国平等相处、不干涉内政等国际法知识和观念,也学到了西方法律文化的核心内容——法治的观念。它强调法律是人民公意的体现,而非仅仅是君主的意志;主张法律必须是一种良法,必须符合自然法的要求和人类的理性;强调每一个国民包括国君都必须遵守法律,在法律规定的限度内进行活动;等等。而这一切,大不同于中国古代法家所倡导的“法治”,对当时的国人而言,是一种全新的知识和观念。

  第五,三权分立的观念。惠顿在《万国公法》中,在介绍各国尤其是美国的政治和法律制度时,对三权分立的制度和观念也作了详细阐述,如立法权归国会掌握,行政权归总统行使,司法权由法院执掌,等等。而这些内容,对熟悉孟德斯鸠的分权学说以及美国1787年联邦宪法确立的三权分立体制的美国作者惠顿,以及同是美国人的译者丁韪良来说,都不算什么新鲜内容,是习以为常的事情,但对一直生活在封建大一统国度内,立法权、最高行政权和司法权归皇帝,基层的行政权和司法权都由一个官吏执掌的中国的国民来说,则是一件非常新鲜的事情。虽然,在《万国公法》翻译出版之前,关于三权分立的学说和制度,已经传入中国,〔6〕但比较详细、具体的阐述《万国公法》则是第一次。因此,通过《万国公法》中国人对三权分立有了更加深入的了解。

  【本文原载于《法学研究》第2001—5期】

注释与参考文献

  〔1〕关于西方国际法何时传入中国,学术界有四种观点:一是认为17世纪40年代由传教士马丁·马提尼(MartinMartini)传入;二是认为17世纪80年代在中国与俄国签订《尼布楚条约》时传入;三是认为1839年由林则徐组织人翻译传入;四是认为19世纪60年代由丁韪良传入。程鹏详细考证清末史料后认为1839年由林则徐传入一说较为确切。见程鹏《西方国际法首次传入中国问题的探讨》《北京大学学报》1989年第5期。笔者同意程鹏的观点。

  〔2〕王维俭:《林则徐翻译西方国际法著作考略》,《中山大学学报》1985年第1期。

  〔3〕《海国图志》卷八十三中对这些译文有所记载。原文可参阅前引〔1〕,程鹏文附录一:滑达尔各国律例,米利坚医生伯驾译出。

  〔4〕丁韪良:《花甲忆记》,转引自王铁崖:《中国与国际法———历史与当代》,载中国国际法学会编《中国国际法年刊(1991)》,中国对外翻译出版公司1992年版。

  〔5〕见《万国公法》凡例。同治三年(1864年)镌,京都崇实馆存板。此版本系第一次所印300部之一,现藏华东政法学院图书馆。本文以下凡引《万国公法》者,皆指是书,为免繁冗,不另出注。

  〔6〕魏源在《海国图志》“英吉利国总记”和“弥利坚即美里哥国总记”等篇中,曾对英美两国的三权分立的政治体制作了介绍。

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